[ 程旭光 ]——(2003-8-22) / 已閱21120次
論監(jiān)視居住在立法上存在的違法性
程旭光
監(jiān)視居住是《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》〈以下簡(jiǎn)稱(chēng)刑訴法〉設(shè)定的一種刑事強(qiáng)制措施。然而在具體司法實(shí)踐中，公檢法三家對(duì)這一刑事強(qiáng)制措施的使用，感到很困難，內(nèi)部爭(zhēng)議和法學(xué)界爭(zhēng)論頗多�，F(xiàn)筆者對(duì)這一刑事強(qiáng)制措施在立法上存在違法性進(jìn)行剖析，與司法界、法學(xué)界的同行們一起探討。
一 、監(jiān)視居住的涵義及相關(guān)法律規(guī)定
“監(jiān)視”一詞的含義是指從旁注視以便發(fā)覺(jué)不利于自己方面的活動(dòng)；“居住”一詞的含義是指較長(zhǎng)時(shí)間地住在一個(gè)地方。有長(zhǎng)期居住和短期居住兩種現(xiàn)象。
“監(jiān)視居住”是《刑訴法》中設(shè)定的一種刑事強(qiáng)制措施，為了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴、審判，責(zé)令其在指定的區(qū)域或住處，設(shè)專(zhuān)人或不設(shè)專(zhuān)人監(jiān)視其活動(dòng)，以限制其人身自由的一種強(qiáng)制措施，是國(guó)家賦予公檢法三家限制犯罪嫌疑人、被告人的一種特殊權(quán)力。
監(jiān)視居住的范圍：《刑訴法》第51條、第60條、第65條、第69條、第74條作了明確規(guī)定。
監(jiān)視居住的期限：《刑訴法》第58條規(guī)定“最長(zhǎng)不得超過(guò)六個(gè)月”。
被監(jiān)視居住人員應(yīng)遵守的紀(jì)律：《刑訴法》第57條作了規(guī)定。
公檢法三家具體使用方法：監(jiān)視居住由作出決定的機(jī)關(guān)開(kāi)具“監(jiān)視居住決定書(shū)”和“監(jiān)視居住委托書(shū)”，發(fā)往被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所，委托對(duì)其執(zhí)行監(jiān)視居住，沒(méi)有固定住處的，由公安機(jī)關(guān)指定地點(diǎn)或住處。
在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人、被告人的住所〈住所、住處、居所、居住場(chǎng)所等都是同一概念〉往往不是“單身居住”，而是“混合居住”。就監(jiān)視居住這一刑事強(qiáng)制措施而言，就涉及到“單身居住”、“混合居住”和“第三人”三個(gè)名詞。
所謂“單身居住”是指犯罪嫌疑人、被告人獨(dú)身居住的住所，不跟第三人居住在一起；
所謂“混合居住”是指犯罪嫌疑人、被告人跟第三人居住在同一住所，如“中心家庭”或“核心家庭”〈目前我國(guó)把家庭成員只有父母子女的稱(chēng)之為‘中心家庭’或‘核心家庭’〉、單位集體宿舍、與他人合租的住所，享用公共設(shè)施等。
所謂“第三人”是指與犯罪嫌疑人、被告人居住在一起的其他人員。如配偶、子女、父母、同事、朋友等。
據(jù)某市公安機(jī)關(guān)對(duì)近三年內(nèi)辦理的監(jiān)視居住案件進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析，只有百分之五的監(jiān)視居住人員是“單身居住”，其余都是“混合居住”。
二 、監(jiān)視居住在立法上存在的缺陷
〈1〉監(jiān)視居住在立法上的缺陷
由于《刑訴法》相關(guān)法律條文中對(duì)監(jiān)視居住的住所沒(méi)有區(qū)分“單身居住”和“混合居住”兩種居住事實(shí)，而統(tǒng)稱(chēng)“居住”，即凡是犯罪嫌疑人、被告人在所在地有固定住所，符合監(jiān)視居住條件的都可以被監(jiān)視居住。在立法上雖然沒(méi)有剝奪犯罪嫌疑人的居住權(quán)，卻忽視了“混合居住”中的“第三人”的存在，即忽視了犯罪嫌疑人、被告人的配偶、子女、父母、同事、朋友的存在，隨之也就忽略他們這些人的合法權(quán)利的存在。這樣一來(lái)，本身合法的監(jiān)視居住就包函了不合法的成分，即大前提違法，根據(jù)“三段論”理論推理：大前提違法，其小前提、結(jié)論也違法。因此監(jiān)視居住在立法上就有缺陷，存在違法性。
〈2〉監(jiān)視居住侵犯了第三人的基本權(quán)利
《中華人民共和國(guó)憲法》〈以下簡(jiǎn)稱(chēng)憲法〉對(duì)公民的人身自由作了嚴(yán)格規(guī)定，“人身自由”除公民的人身自由外，通常還包括與人身自由相聯(lián)系的人格尊嚴(yán)和住宅不受侵犯，通信自由、通信秘密受到保護(hù)。
我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第37條、第39條、第40條對(duì)公民的人身自由作了明確規(guī)定。公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行監(jiān)視居住的過(guò)程中，勢(shì)必要侵犯第三人的基本權(quán)利。如犯罪嫌疑人、被告人利用“混合居住”的公共設(shè)施進(jìn)行了串供、毀滅證據(jù)等妨礙司法活動(dòng)的行為，公安機(jī)關(guān)必須對(duì)“混合居住”的公共設(shè)施，如電話(huà)、手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)、信箱、部分住處、交通工具等進(jìn)行檢查、監(jiān)視，對(duì)第三人進(jìn)行檢查盤(pán)問(wèn)，這樣一來(lái)，勢(shì)必侵犯了第三人的人身自由。在具體操作過(guò)程中，如執(zhí)行機(jī)關(guān)人員進(jìn)入“混合居住”時(shí)，遭到第三人的拒絕，在這種情況下，誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)？公安機(jī)關(guān)的行為是合法的還是違法的？第三人的行為是維權(quán)行為還是阻礙公務(wù)？答案肯定是違法的。正因?yàn)楸O(jiān)視居住的“居住”概念不清，沒(méi)有區(qū)分“單身居住”和“混合居住”兩種居住事實(shí)，在立法上違反了《憲法》對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行監(jiān)視居住過(guò)程中侵犯了第三人的基本權(quán)利。
〈3〉執(zhí)行監(jiān)視居住的部分執(zhí)法主體不合法
使用監(jiān)視居住機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)定：決定機(jī)關(guān)作出監(jiān)視居住決定后，開(kāi)具“監(jiān)視居住決定書(shū)”和“監(jiān)視居住委托書(shū)”，發(fā)往犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所委托他們執(zhí)行。
對(duì)監(jiān)視居住的具體操作，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中從第94條到第104條，用了11個(gè)條文作了規(guī)定。應(yīng)該說(shuō)是比較規(guī)范的，但是犯罪嫌疑人、被告人所在地的公安機(jī)關(guān)，在具體執(zhí)行監(jiān)視居住過(guò)程中，由于警力緊張等原因，往往把監(jiān)視居住交給一些協(xié)警員、聯(lián)防隊(duì)員執(zhí)行，在人員不夠特殊情況下，到社會(huì)上臨時(shí)聘請(qǐng)人員交付其執(zhí)行等現(xiàn)象普遍，由于這些人在法律上沒(méi)有取得執(zhí)法主體資格，因而沒(méi)有執(zhí)法權(quán)，其活動(dòng)也是不合法的。因?yàn)楸O(jiān)視居住是《刑訴法》中設(shè)定的一種刑事強(qiáng)制措施，對(duì)使用機(jī)關(guān)作了明確限制，即人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)可以依法使用，對(duì)執(zhí)行權(quán)的設(shè)定法律上只有公安機(jī)關(guān)才有執(zhí)行權(quán)�！捌渌藛T”不具備執(zhí)法主體資格，就沒(méi)有執(zhí)法權(quán)，如果將監(jiān)視居住的執(zhí)行權(quán)交付其使用，其行為與結(jié)果必然違法。
三、監(jiān)視居住形同虛設(shè)，執(zhí)行機(jī)關(guān)用之麻煩、棄之可惜
人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動(dòng)中使用監(jiān)視居住這一刑事強(qiáng)制措施，立法本意是起到彌補(bǔ)其它刑事強(qiáng)制措施不足的作用，是其它任何刑事強(qiáng)制措施無(wú)法代替的。
本來(lái)在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)使用任何一種刑事強(qiáng)制措施，必須是司法上無(wú)爭(zhēng)議，法學(xué)界被公認(rèn)的。但是使用監(jiān)視居住這一刑事強(qiáng)制措施，司法機(jī)關(guān)自身都感到有爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議具體表現(xiàn)在對(duì)“混合居住”第三人及公共設(shè)施如何處理的問(wèn)題。同時(shí)犯罪嫌疑人、被告人及代理人對(duì)公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為頗有爭(zhēng)議。究其原因在于立法的問(wèn)題，在于法律設(shè)定監(jiān)視居住的先天不足。
如某市公安機(jī)關(guān)2002年7月辦理了一起侵犯商業(yè)秘密案件，筆者是經(jīng)辦人之一，該案件多名犯罪嫌疑人在所在地均有“混合居住”的住所，報(bào)捕后因證據(jù)不足檢察機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)逮捕，公安機(jī)關(guān)變更了刑事強(qiáng)制措施為監(jiān)視居住，為了防止犯罪嫌疑人、毀滅證據(jù)和串供，公安機(jī)關(guān)指定了處所執(zhí)行監(jiān)視居住。從法律的角度來(lái)說(shuō)，該案指定監(jiān)視居住處所的做法在執(zhí)法上有偏差，是一種變相操作的行為，如果不這樣做肯定是不行的，案件就辦不了。在日常司法實(shí)踐中，公檢法三家經(jīng)常會(huì)碰到類(lèi)似的問(wèn)題，就是違法指定住處的現(xiàn)象。
我們?cè)谒痉▽?shí)踐中要屏棄一種錯(cuò)誤的觀(guān)點(diǎn)和做法，一些執(zhí)法部門(mén)和司法人員，對(duì)監(jiān)視居住在立法上存在的違法性認(rèn)識(shí)不足，沒(méi)有把這種違反《憲法》的行為當(dāng)作一回事，還從立法本意上去尋找推卸的責(zé)任，認(rèn)為原先立法本意不是故意要侵犯公民的基本權(quán)利，而是立法考慮不周到的原因等。同時(shí)又認(rèn)為可以通過(guò)正確的執(zhí)法活動(dòng)，達(dá)到彌補(bǔ)立法上的過(guò)錯(cuò)或不足的效果。這種觀(guān)點(diǎn)和做法是極其錯(cuò)誤的，是違反社會(huì)主義法制原則的，是對(duì)神圣法律的一種褻瀆，應(yīng)當(dāng)引起我們的高度重視。
另外，公檢法三家，對(duì)監(jiān)視居住的使用還存在著風(fēng)險(xiǎn)大、費(fèi)用高等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。如對(duì)被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人指定住所為某賓館，辦案單位要承擔(dān)大額的住宿、伙食、監(jiān)視費(fèi)用；同時(shí)還伴隨逃跑、自殺的風(fēng)險(xiǎn)。所以大多數(shù)辦案單位都放棄了這一刑事強(qiáng)制措施的使用，辦案人員也有用之麻煩、棄之可惜之感。
四 、《刑訴法》第五十一條需增設(shè)第三款
筆者認(rèn)為：《刑訴法》中有關(guān)監(jiān)視居住的條款，沒(méi)有區(qū)分“單身居住”和“混合居住”兩種居住事實(shí)，在立法上違反了現(xiàn)行《憲法》關(guān)于對(duì)公民人身自由保護(hù)的規(guī)定，直接侵犯了與犯罪嫌疑人、被告人有關(guān)的“第三人”合法權(quán)利；在監(jiān)視居住執(zhí)行過(guò)程中，內(nèi)部規(guī)章規(guī)定的作出決定的公檢法機(jī)關(guān)交付犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所執(zhí)行中的“其他人員”沒(méi)有執(zhí)法權(quán)，不符合執(zhí)法主體資格，由其執(zhí)行是違法的應(yīng)當(dāng)糾正。同時(shí)公檢法三家在日常司法中，由于監(jiān)視居住概念不清，爭(zhēng)議頗多，使用風(fēng)險(xiǎn)大、費(fèi)用高，辦案單位和辦案人員覺(jué)得用之麻煩，棄之可惜。要解決這一難題的辦法有兩種：一是廢除，這不符合《刑訴法》的立法本義；二是建議對(duì)《刑訴法》第五十一條增設(shè)第三款。
第五十一條原文：
第五十一條 人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保侯審或者監(jiān)視居住。
（一）可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；
（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保侯審、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危害性的。
取保侯審、監(jiān)視居住由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。
第五十一條修改意見(jiàn)：
第五十一條 人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保侯審或者監(jiān)視居住。
（一）可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；
（二）可能判外有期徒刑以上刑罰，采取取保侯審、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危害性的。
取保侯審、監(jiān)視居住由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。
犯罪嫌疑人、被告人在所在地沒(méi)有單身居住的，監(jiān)視居住由公安機(jī)關(guān)指定處所執(zhí)行。
作者：浙江省麗水市公安局 程旭光
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