[ 陳儒 ]——(2003-8-7) / 已閱26722次
如果把非法收集證據(jù)的行為比作毒樹，把非法收集的證據(jù)比作毒果， 那么，毒樹應(yīng)當(dāng)砍掉，但毒樹上的毒果呢？是吃掉它，還是將其與毒樹一起埋葬？-------
論非法證據(jù)排除法則
陳 儒
非法證據(jù)是指公安司法人員違反法律規(guī)定的程序或者超越自身權(quán)限范圍獲得的證據(jù)材料。它包括程序違法但實體真實的證據(jù)和程序違法且實體虛假的證據(jù)。后者在證據(jù)能力上的否定是顯而易見的，本文所論及的非法證據(jù)僅指程序違法但實體真實的證據(jù)。
對于非法證據(jù)的證明效力，在立法和理論界素有不同主張“全盤否定說”、“真實肯定說”、“線索轉(zhuǎn)化說”、“區(qū)別證據(jù)種類說”等等。源于英美普通法的非法證據(jù)排除法則，就是“否定說”在立法和判例上的體現(xiàn)．它是指將非法證據(jù)排除于證據(jù)之外，否定其證明效力的一種證據(jù)制度。本文試圖通過對非法證據(jù)排除法則有關(guān)基本問題討的探討，提出在我國設(shè)立非法證據(jù)排除法則意見和構(gòu)想，為完善我國的刑事證據(jù)制度提供一些參考。
一 非法證據(jù)排除法則的基本內(nèi)容
英美普通法上的非法證據(jù)排除法則可分為自白排除法則和違法證據(jù)排除法則。
自白排除法則源于英國歷史上的“考羅門原則”，是指把基于不當(dāng)誘因的自白(即被告人口供)或不自由的自白，從證據(jù)中排除出去。美國獨立后，以其最高的法律形式繼受了“考羅門原則”。1791年聯(lián)邦憲法修正案第五條規(guī)定：“任何人------在刑事案件中，都不得被迫成為不利于己的證人”。這項“不得強迫自證其罪”的規(guī)定，既是一項憲法原則，也是公民的一項憲法性權(quán)利。聯(lián)邦憲法規(guī)定這一權(quán)利的最初目的在于排除虛偽的自白，以防止刑事訴訟發(fā)生冤錯，侵犯公民的權(quán)利。因而，被告人的自白能否作為證據(jù)，其標(biāo)準(zhǔn)就是這種自白是否具有“自愿性”。被告人自愿供述不利于己的事實，此項供述可以作為證據(jù)運用；被告人被迫自證其罪，則應(yīng)將其自證有罪的證據(jù)予以排除，不得運用。本世紀(jì)四十年代，自白證據(jù)排除的根據(jù)發(fā)生了變化，已經(jīng)由“供述的非自愿性” 發(fā)展為“程序的違法性”，即無論自白是否具有自愿性，只要證明警察在收集自白證據(jù)的時候有違反正當(dāng)法律程序的行為，即可將此項自白排除不用。自白排除法則的主要目的，也已經(jīng)不僅僅為了防止自白的虛偽性，而且是為了糾正并預(yù)防警察對公民權(quán)利的侵害和威脅。詳言之，下列非法收集的自白證據(jù)應(yīng)予以排除：①刑訊逼供獲得的自白；②在將被告人違法拘禁期間或者延長拘禁期間獲得的自白，無論該自白是否出自自愿；③在沒有告知被告人具有沉默權(quán)和律師協(xié)助權(quán)的情況下偵訊獲得的自白；④ 被告人表示將保持沉默時，繼續(xù)訊問獲得的自白；⑤如果被告人表示要聘請律師協(xié)助，在律師到達(dá)之前，或者被告人無力選任而指定律師到達(dá)之前，進(jìn)行訊問獲得的自白。
英國從十八世紀(jì)開始，就把以刑訊、強迫方式獲得的自白證據(jù)予以排除。被告人的自白是否具有證據(jù)效力，關(guān)鍵是看其自白是否出自自愿。對自愿性的檢驗通常是看自白是否以壓迫方式取得的。1984年又以成文法的方式，在《警察與刑事證據(jù)法》中規(guī)定了被告人自愿自白的自動排除法則。
日本是大陸法系國家，它對英美普通法系的自白排除法則進(jìn)行了移植。日本憲法第38條規(guī)定：“ 以強制、考問或脅迫所取得的自白，或者經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L期扣留或拘禁后的自白，都不得作為證據(jù)”。日本刑事訴訟法第319條規(guī)定：“出于強制、拷問或脅迫的自白，在經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L期扣留或者拘禁的自白，或者其他可以懷疑為并非出于自由意志的自白，都不得作為證據(jù)�！�
違法證據(jù)排除法則是將非法搜杳、扣押獲得的證據(jù)予以排除的證據(jù)規(guī)則，它產(chǎn)生于美國。1791年美國聯(lián)邦憲法修正案第四條規(guī)定了個人的財物、文件、住所不受非法搜查、扣押。但修正案實行后，非法搜查、扣押的證據(jù)仍然可以適用，不予排除。1885年聯(lián)邦最高法院為了徹底實現(xiàn)憲法修正案第四條對公民權(quán)利的保護(hù)，在鮑亞得（Boyad）訴美國一案毅然宣布，凡聯(lián)邦官員違反憲法第四條修正案規(guī)定，對被告人身體或財產(chǎn)進(jìn)行搜查、扣押，因此所獲資料，在聯(lián)邦最高法院不得作為不利于被告的證據(jù)，從而在美國首次性地設(shè)立了違法證據(jù)排除法則。開始這一法則只適用于聯(lián)邦法院和聯(lián)邦官員，對各州法院和官員沒有效力。1961年聯(lián)邦最高法院通過麥普(Mapp)訴俄亥俄(Ohio)一案的審判使違法證據(jù)排除法則在美國各州擁有了效力。
與美國對違法所得證據(jù)的明確排除態(tài)度相比，英國將違法證據(jù)納入了法官裁量的范圍之內(nèi)，沒有相對客觀 可操作的法律標(biāo)準(zhǔn)，對違法證據(jù)的取舍全靠法官依據(jù)“保證被告人獲得公正審判”這一彈性較大的標(biāo)準(zhǔn)來自由裁量。因此，英國的違法證據(jù)排除法則作用有限。
對于違法證據(jù)排除法則，日本則不象對待自白排除法則那么熱情和積極，直到七十年代末才在一定范圍承認(rèn)這一法則。日本學(xué)界通說認(rèn)為以違反憲法的行為、應(yīng)受到刑罰處罰的行為收集的證據(jù)必須排除。此外，依照刑事訴訟法應(yīng)認(rèn)定為無效的搜查和扣押行為，也可以認(rèn)為符合排除法則。
二、非法證據(jù)排除法則的爭議及其限制。
非法證據(jù)排除法則在司法和學(xué)術(shù)界存在著爭議，支持者和反對者各自依據(jù)犯罪控制模式理論和正當(dāng)程序模式理論，圍繞著非法證據(jù)排除法則所體現(xiàn)的訴訟價值展開著激烈的爭論。
犯罪控制模式主張刑事訴訟的價值和目的在于打擊犯罪的高效率，在懲罰犯罪上不具高效率的刑事訴訟，不論是對社會還是對個人自由，都是有害無益的。因此，反對者認(rèn)為，為了有效地揭露犯罪、打擊犯罪，不能過分限制偵訊人員的手腳。對于非法證據(jù)，只要能與其它證據(jù)印證，確屬真實材料，即可以運用，證據(jù)的取得方法不影響證據(jù)的證明效力，不能因手段非法而否定屬實的證據(jù)，因此證據(jù)排除法則并無必要。
正當(dāng)程序模式對犯罪控制模式所追求的刑事訴訟的效率價值持消極態(tài)度，它認(rèn)為刑事訴訟的價值在于其公正性。為了實現(xiàn)刑事訴訟的公正價值，就必需對國家權(quán)力進(jìn)行必要的制約，因為不受制約的權(quán)力必然會被濫用。個人相對國家而言，處于弱勢，容易受到國家權(quán)力的侵犯。因此，在刑事訴訟上限制國家的權(quán)力，就是對被告人權(quán)利的保護(hù)，表現(xiàn)在證據(jù)的收集上，為了防止權(quán)力濫用，保障人權(quán)、保證被告人受到公正審判，就必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的正當(dāng)程序收集，嚴(yán)禁非法收集證據(jù)。非法收集的證據(jù)即使是真實的，也不應(yīng)采納，只有這樣才能有效地抑制偵訊權(quán)的濫用。
從司法實踐的效果來看，犯罪控制模式和正當(dāng)程序模式因其過于強調(diào)一方面訴訟價值，結(jié)果往往顧此失彼。鑒于此，各國都針對本國的實際情況對刑事訴訟模式進(jìn)行修正和完善，在證據(jù)制度上也對非法證據(jù)排除法則規(guī)定了一些限制和例外。如，1984年美國聯(lián)邦最高法院通過判例規(guī)定了非法證據(jù)排除法則的兩個例外—“最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外”和“善意的例外”。前者系指非法取得的證據(jù)，如果最終或者必然會以合法手段取得，該證據(jù)可采用。后者是指警察所依據(jù)的搜查證雖有缺陷，但搜查是合法的、善意的，所獲的證據(jù)也可采用。在英國，1979年以后，對非法搜查、扣押的物證，只要與待證事實有關(guān)，原則上不予排除，除非警察的違法行為達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度時。1984年的《警察與刑事證據(jù)法》更是規(guī)定，在具有適當(dāng)理由懷疑某人攜有盜竊物品、犯罪兇器或作案工具時，警察有權(quán)進(jìn)行攔截搜查。
三、設(shè)立我國非法證據(jù)排除法則之構(gòu)想
產(chǎn)生于英美的非法證據(jù)排除法則，是該國歷史與民族傳統(tǒng)、政治與法律文化、經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展等諸要素綜合作用的產(chǎn)物，也是刑事訴訟發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，反映了現(xiàn)代刑事訴訟 發(fā)展的規(guī)律，體現(xiàn)了人類在刑事訴訟上的歷史進(jìn)步。他山之石，可以攻玉。在發(fā)展和完善我國刑事訴訟制度過程中，我們可以借鑒英美非法證據(jù)排除法則的合理成份，建立起符合我國國情和法律發(fā)展水平的證據(jù)排除法則。
（一）、在我國設(shè)立非法證據(jù)排除法則的意義
1、設(shè)立非法證據(jù)排除法則是社會主義法治在刑事訴訟制度上的體現(xiàn)。社會主義法治的一個重要內(nèi)容就是制約國家權(quán)力的濫用，充分保障公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他權(quán)利不受國家權(quán)力的非法干涉和侵犯。非法證據(jù)排除法則的制度價值正體現(xiàn)了社會主義法治的目的和要求。
2、設(shè)立非法證據(jù)排除法則是完善我國刑事證據(jù)的制度的需要。我國《刑事訴訟法》第43條雖然規(guī)定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集……各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，但都沒對非法證據(jù)的證明效力作出進(jìn)一步的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第61條雖然明確規(guī)定了對用刑訊逼供、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述不能作為定案根據(jù)，應(yīng)當(dāng)排除，但對上述三種證據(jù)同屬言詞證據(jù)的其他證據(jù)和非法取得的物證，以及非法證據(jù)的衍生證據(jù)的效力都沒有作出規(guī)定。因此，需要對非法證據(jù)的效力作出進(jìn)一步的規(guī)定。
3、設(shè)立非法證據(jù)排除法則有利于提高公安司法人員的素質(zhì) ，推動偵查工作的正確進(jìn)行。設(shè)立和適用非法證據(jù)排除法則，可以使公安司法人員減少對口供的依賴程度，促使他們在收集證據(jù)時更多地注意程序的合法性，不斷提高業(yè)務(wù)素質(zhì)，尤其是提高收集、分析、運用證據(jù)的能力。同時可以使司法機關(guān)注意加強對司法人員的培訓(xùn)和教育，使他們成為優(yōu)良的執(zhí)法人員。
4、設(shè)立非法證據(jù)排除法則，有利于減少和遏制刑訊逼供與非法拘禁現(xiàn)象，保護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)利。我國憲法明確規(guī)定公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、民主權(quán)利和其他權(quán)利不受侵犯。但長期以來，在我國刑事訴訟活動中，由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護(hù)”的傾向較為嚴(yán)重，犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益沒有得到切實、有效的保護(hù)，造成了一些冤假錯案。由于法律雖然禁止非法取證行為，但并沒有徹底否定非法證據(jù)的效力，這就為刑訊逼供、非法拘禁等非法取證行為提供了滋生的土壤。設(shè)立非法證據(jù)排除法則，可以使一些司法人員刑訊逼供、非法拘禁的行為徒勞無益，從而在根本上遏制和消除刑訊逼供和非法拘禁現(xiàn)象。
（二）在我國設(shè)立非法證據(jù)排除法則的依據(jù)
1、憲法依據(jù)。我國憲法第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯�！苯狗欠ň薪鸵云渌欠ǚ椒▌儕Z或者限制公民的人身自由、禁止搜查公民的身體�！暗�39條規(guī)定：”中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅�！钡�40條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信和秘密受法律保護(hù)，除因國家安全或者追查犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序通信自由和通信秘密。”憲法用以上禁止性條款明確否定了非法搜查（非法扣押行為往往是與非法搜查相伴的），雖然刑事訴訟法據(jù)此規(guī)定了搜查、扣押的程序，但對違反程序的非法搜查、扣押行為卻沒有相應(yīng)的措施。這必然使憲法的禁止性條款得不到切實、有力的貫徹。因此，可以說，在我國設(shè)立非法證據(jù)排除法則，不僅有憲法的根據(jù)，而且是憲法的要求。
２、刑事訴訟法依據(jù)。我國刑事訴訟法第12條規(guī)定了“未經(jīng)人民法院判決，對任何人都不得確定有罪”的無罪推定原則，而無罪推定就是對刑訊逼供等非法取供的否定。刑事訴訟法同時也對嚴(yán)禁非法收集證據(jù)做出了原則性的規(guī)定。
３、刑事訴訟理論依據(jù)。在我國刑訴法學(xué)界，證據(jù)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性三大特征的主張已成為通說，并在證據(jù)理論中占統(tǒng)治地位。雖然也有人否認(rèn)證據(jù)具有合法性的特征，認(rèn)為證據(jù)是客觀存在著的事物，在司法人員收集它之前就已經(jīng)客觀地存在著，無論合法收集或者非法收集都不能改變它的性質(zhì)。因此，只要證據(jù)屬實，不論收集的手段是否合法，都具有證據(jù)能力。但持這種觀點的畢竟是少數(shù)。大多數(shù)人認(rèn)為，刑事證據(jù)有其特定的含義，不同于一般意義上的證據(jù)。證據(jù)的內(nèi)容是客觀的，但是證據(jù)的收集卻是一個摻雜主觀的過程，非法取證，很可能使證據(jù)失真。因此，在司法人員依照法定程序收集并進(jìn)行審查而作為使用之前，任何客觀存在著的事物，都不具有刑事證據(jù)的性質(zhì)。證據(jù)具有合法性特征是不能否定的，收集證據(jù)必須嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行，非法收集的材料不能作為證據(jù)使用，應(yīng)予以排除。這如同把毒樹砍掉，并把毒樹上的毒果與之一同埋葬的道理一樣，其邏輯關(guān)系是顯而易見的。
（三）、設(shè)立我國非法證據(jù)排除法則的構(gòu)想
設(shè)立我國非法證據(jù)排除法則要根據(jù)我國歷史文化傳統(tǒng) 、政治法律發(fā)展水平，做到既不偏激，也不保守，更不能照搬國外的做法。
1、非法言詞證據(jù)排除法則。我國刑事訴訟法規(guī)定，犯罪嫌疑人必須如實回答偵查人員有關(guān)案件事實的提問�？梢姡覈淘V法沒有規(guī)定犯罪嫌疑人的沉默權(quán)，同時，犯罪嫌疑人的律師協(xié)助權(quán)也是受到一定限制的。因此，我國的言詞證據(jù)排除法則不能照搬美國的自白排除法則，而應(yīng)規(guī)定下列非法收集的言詞證據(jù)應(yīng)排除其證據(jù)效力：
A、用刑訊逼供、非法拘禁、或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述、被害人陳述、證人證言；
B、訊問犯罪嫌疑人，偵查人員少于二人時取得的口供；
C、傳喚、拘傳持續(xù)的時間超過12小時取得的口供；
D、詢問證人，偵查人員少于二人時取得的證言；
E、詢問多位證人時，沒有個別進(jìn)行詢問取得的證言；
F、其他違反法定程序取得的言詞證據(jù)。
2、非法實物證據(jù)的排除法則。實物證據(jù)包括物證、書證、勘驗、檢查筆錄及屬于實物證據(jù)的視聽資料，一般通過搜查、扣押或錄像等方式收集。美國對非法收集的實物證據(jù)的排除一般是不限制違法行為的性質(zhì)的程度的，只要有違法搜查、扣押行為，由此而得的證據(jù)就予以排除。根據(jù)我國的法制狀況，筆者認(rèn)為比較適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菍Ψ欠ㄐ袨榈男再|(zhì)和程度進(jìn)行必要的限制。日本判例主張違法搜查、扣押行為構(gòu)成重大違法時，由此所獲證據(jù)應(yīng)予以排除，這一做法值得我們借鑒。但確認(rèn)只有重大違法行為所獲證據(jù)才排除，應(yīng)對重大違法有個判斷的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，重大違應(yīng)當(dāng)為：第一、違法收集實物證據(jù)的行為達(dá)到應(yīng)受行政記過以上處分的行為； 第二、違法行為達(dá)到犯罪的行為；第三、手段惡劣、后果嚴(yán)重的違法行為，例如以暴力、脅迫方法強行侵入民宅搜查或者強行搜查人身的行為，損壞財產(chǎn)、傷害人身的搜查行為。
３、關(guān)于非法證據(jù)的衍生證據(jù)的效力問題。非法證據(jù)的衍生證據(jù)是指以非法證據(jù)為線索而發(fā)現(xiàn)并收集的其他證據(jù)。筆者認(rèn)為，對于由非法取得的言詞證據(jù)衍生的其他證據(jù)應(yīng)予以排除，以示對刑訊逼供、非法拘禁等非法取證行為的徹底否定。對于由非法的實物證據(jù)衍生的其他證據(jù)，其效力取決于違法收集實物證據(jù)的效力，而判斷非法實物證據(jù)的效力，則應(yīng)由前文所述的違法取證的行為的性質(zhì)和程度決定。
