[ 余上云 ]——(2003-7-4) / 已閱14467次
消 解 法 治
--葛洪義《法律與理性》反法治化思維解析
余上云
關于葛洪義教授《法律與理性》一書中消解法治論的表述，不妨從20世紀后20年我國法學研究情況開始：70年代末80年代初，法學界最激動人心的口號之一就是"要法治，不要人治"。許多被人們所尊敬的法學界人士因為其勇于沖破禁區(qū)，大力倡導法治而成為時代的楷模。正是在這種風尚的引領下，法治不僅在隨后的時日中名正言順地建立起其治國方略的歷史地位，更以其秩序及價值理念統(tǒng)帥法學思想，成為法律領域的絕對權(quán)威之一。然而，自90年代中后期，世界性的反現(xiàn)代思潮陸續(xù)傳入中國，構(gòu)成一定范圍知識上的壟斷話語，并與傳統(tǒng)非法律意識"內(nèi)外勾結(jié)"，促使懷疑法治消解法治思維興風作浪，逆流而動。這些反法治化思維的"動作"并不是一個簡單的問題，以后現(xiàn)代思潮為首的法治解構(gòu)以及反法治化民族情結(jié)理應得到充分的探究，以保證法治的權(quán)威地位。
一、法的現(xiàn)代性、理性與法治
今天，在我們的日常生活中，法律已經(jīng)以不可阻擋之勢參透到各個方面和領域，人們不僅用法律確認、維護、鞏固原有的社會秩序，而且還試圖用法律創(chuàng)造一個嶄新的社會。這正是法的現(xiàn)代化的一個直接結(jié)果。"現(xiàn)代化是基于科學技術革命，整個社會從物質(zhì)到精神、從制度到觀念的總體變遷，是特定社會的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程……法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。"（葛洪義）法的現(xiàn)代性因素，也就是現(xiàn)代法律的特征，主要有：1、公開性。法律的內(nèi)容、法律制定與實施的過程向社會公開；2、自治性。法律是一套獨立的并由專門的機構(gòu)運用專業(yè)知識加以適用的規(guī)則體系，法律活動成為一個獨立的專業(yè)領域；3、普遍性。法律調(diào)整的是一般人的行為，其價值內(nèi)涵是法律面前人人平等；4、層次性或稱道德性。法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的道德觀念保持一致；5、確定性。法的內(nèi)容，至少它的中心含義應該盡可能明確、無歧義；6、可訴性。法律具有被任何人在法律規(guī)定的機構(gòu)中通過爭議解決程序加以運用維護自身權(quán)利的可能性；7、合理性。現(xiàn)代社會的法律機制必須成為由法律職業(yè)者操作的、符合一定理性原則的秩序機制，具有高度的專業(yè)性和技術性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8、權(quán)威性�，F(xiàn)代社會的法律就外在強制的效力而言在社會生活規(guī)范體系中應該具有最高核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權(quán)威。"上述八個法的現(xiàn)代性因素，概括起來說，就是理性化，或者說，法的現(xiàn)代性就是指法的理性化……一般認為法治化是現(xiàn)代的重要特征之一，那么，實際上也可以肯定，法的現(xiàn)代性就是法治的屬性。"（葛洪義）
理性一詞現(xiàn)在已為人們耳熟能詳，它在世界范圍的流行則源于啟蒙時代。狹義的啟蒙通常是指從17世紀洛克開始，在18世紀的法國進入高潮，到19世紀的康德黑格爾達到頂峰的"啟蒙運動"。啟蒙運動的核心是弘揚理性，提倡科學，反對宗教，倡導確立世俗的人的崇高地位。啟蒙運動的思想基礎就是理性主義，而理性也成為現(xiàn)代的核心概念。關于理性，必須提近代哲學的始祖笛卡爾。笛卡爾并不是真正意義上的法律思想家，但他從"笛卡爾式懷疑"出發(fā)，在尋找作為哲學研究推理前提的公理的過程中，確立了人的理性思維至高無上的地位。他提出：絕對確實可靠的公理、原則在傳統(tǒng)的經(jīng)院哲學中找不到，從前輩流傳下來的見解中找不到，感覺到的東西也不能提供公理，甚至數(shù)學證明也可以懷疑，因為許多人在數(shù)學問題上陷入錯誤。所以對于我們來說，無可懷疑的、確實的東西就是我懷疑或者我思維，懷疑的存在意味著懷疑者的存在，思維意味著存在一個思維著的東西，由此，他得出一個著名的結(jié)論："我思，故我在"，確定了人的理性思維的至高性。我們知道，法治作為一種實踐，是西方近代社會經(jīng)濟政治革命的產(chǎn)物；作為一種信仰，是西方知識論文化背景的產(chǎn)物；作為一種理論，則主要是理性主義的結(jié)晶，因此，法治正是法律意義上的理性統(tǒng)治，正如韋伯將人類歷史理解為不斷理性化和解除魔咒的過程一樣，法的現(xiàn)代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定產(chǎn)物。
然而，正是理性的崇高地位導致了現(xiàn)代社會深刻的人文矛盾。用理性解釋一切、評價一切、規(guī)范一切的結(jié)果，是建立起來了一個以理性為中心、科學為基礎的權(quán)力與知識體系，它在帶來工業(yè)文明輝煌的同時，也導致了現(xiàn)代思想的嚴重封閉，加劇了社會的緊張、焦慮、分裂，導致了對現(xiàn)代的痛苦反思--學術界稱其為"現(xiàn)代性危機"--并催生了以"粉碎理性"為特征的后現(xiàn)代思潮。在中國，復雜的民族性與自我封閉的偏狹趁此機會也大興風浪，以對法治情緒的表里不一與為自身利益的投機取巧為實質(zhì)而繁衍出一系列"畸形"的"法治"現(xiàn)象。
二、后現(xiàn)代思潮對法治的消解
后現(xiàn)代思潮是20世紀70年代到80年代開始流行起來的廣泛的文化思潮。后現(xiàn)代主要不是指一種時代意義上的歷史時期，而代表了一種現(xiàn)代之后的精神狀態(tài)，是對以知識至上為主要特征的后工業(yè)社會的精神回應。后現(xiàn)代思潮仍然是19世紀以來的思想家對工業(yè)化所開辟的現(xiàn)代文明的批判的繼續(xù)。"現(xiàn)代性危機"的發(fā)生激發(fā)了解決危機的熱情。貝克在此基礎上把現(xiàn)代化區(qū)分為簡單的現(xiàn)代化與反省的現(xiàn)代化。簡單的現(xiàn)代化肢解了農(nóng)業(yè)社會，開創(chuàng)了工業(yè)社會的結(jié)構(gòu)圖景；反省的現(xiàn)代化瞄準的則是傳統(tǒng)的現(xiàn)代化所勾勒的工業(yè)社會圖景，意圖創(chuàng)造一個新的社會形態(tài)，它試圖用理性自身的力量克服理性的難題，以解決"現(xiàn)代化性危機"。與此不同，后現(xiàn)代主義的解決方案側(cè)重于解構(gòu)理性，張揚非理性，以不確定性與內(nèi)在性應對"現(xiàn)代性危機"。后現(xiàn)代思潮迫使我們在對自己以往的確信進行深刻檢討的同時，也在用一種漫不經(jīng)心的學術語言和看似輕松的游戲方式解構(gòu)、消除、反諷理性和一切規(guī)范--包括法律規(guī)范。顯然，后現(xiàn)代作為一種文學、藝術、建筑工藝、哲學等領域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能帶來相當富有成效的結(jié)果，但它在法學領域的運用，將起著顛覆啟蒙時代以來形成的法治理念的作用。
關于后現(xiàn)代思潮與法治的對立，是通過后現(xiàn)代思潮傾向于與理性徹底決裂而決定的。哈貝馬斯指出，后現(xiàn)代主義作為與現(xiàn)代性的告別，必然表現(xiàn)為與合理性的決裂，所以，后現(xiàn)代主義的主要特征就是非理性主義。利奧塔等后現(xiàn)代思想家認為，后現(xiàn)代主義的出現(xiàn)與理性觀念的主要轉(zhuǎn)變相適應。有人甚至認為，盡管后現(xiàn)代主義至今不是一個明確的概念，但是，理性的死亡卻是一項歷史工程--現(xiàn)代性的終結(jié)的標志。后現(xiàn)代這個時代的時代特征就是作為"統(tǒng)一"和"整體"之根源的理性和它的主體"被粉碎的時代"。具體而言，后現(xiàn)代思潮又是如何宣告與理性決裂并消解法治的呢？
后現(xiàn)代思潮與理性的決裂集中表現(xiàn)在后現(xiàn)代思想家所共享著的一種被稱為"流浪者的思維"的思維方式。后現(xiàn)代學者強調(diào)否定性、非中心化、破碎性、反正統(tǒng)性、不確定性、非連續(xù)性和多元性，這些特征正好是流浪者"四海為家而永遠不在家，對他而言，無家存在，沒有任何地方可以稱其為家"存在狀態(tài)的反映，流浪者流浪的過程就是不斷突破、摧毀界限的過程，后現(xiàn)代思維正以持續(xù)不斷的否定、摧毀為特征�，F(xiàn)代思維就是我們稱之為知識論的思想方式，這種思想方式強調(diào)一種主體性的觀念，即人是自然的解釋者或宇宙的觀察者，人們可以通過科學改造和控制世界�，F(xiàn)代主義哲學試圖成為"科學的"，訴諸于精神的方法而非權(quán)威，而這種論說的成立，必然依賴主客體兩分的思維范式。按席沃爾曼的概括，現(xiàn)代主義的特征是：對基礎、權(quán)威、統(tǒng)一的迷戀；視主體性為基礎和中心；堅持一種抽象的事物觀。而對這一切的質(zhì)疑便構(gòu)成了后現(xiàn)代主義的特征。從思維特征看，"后現(xiàn)代思維涉及反思--發(fā)現(xiàn)差異的地位，考察非決定性的銘文，致力于意義、同一性、中心、統(tǒng)一性的消解"。
消解法治，可以說是后現(xiàn)代思潮的邏輯必然。眾所周知，根據(jù)我們習慣的劃分方式，歷史上長期占主導地位的法律理論，概括地說，可以分為形而上學的法律理論和實證主義的法律理論兩大類。在所有形而上學的法律理論中，法律都已經(jīng)被價值化，即從好與壞、善與惡、正義與非正義、理性與非理性等二元對立結(jié)構(gòu)中，選定前項為立足點和價值根據(jù)以設定并努力建構(gòu)一個理想的法律圖式；分析實證主義法律理論則竭力否定價值判斷，猛烈批評形而上學的二元結(jié)構(gòu)模式。但是，法律思維中無論是經(jīng)驗歸納的方式還是理性演繹的方法，都是建立在合法性基礎之上，也就是都必須為法律尋求一個合法性根據(jù)，因此，法律和法治都有一個相對確定的支點，以使法律和司法具有合法性根據(jù)。也就是說，現(xiàn)代法治是建立在理性認知基礎上的。而后現(xiàn)代思潮所要否定的正是這一點。對于后現(xiàn)代法律理論來說，法律并不存在一套可以被理性所認識的確定的內(nèi)容和使其正當化的根據(jù)，所以，法律并不存在一個普遍的本質(zhì)化的規(guī)定性。將法律建立在某種確定的根據(jù)基礎上以使其正當化，不過是現(xiàn)代理論宏大敘事的組成部分，這種觀點連同作為其知識背景的宏大敘事都是一種神話。
在后現(xiàn)代法律理論中，批判法學對現(xiàn)實法律制度的抨擊極具代表性。批判法學又稱批判法律研究運動，興起于美國70年代到80年代，其基本觀點包括三個方面：第一，法律推理的非確定性。法律推理的大小前提都是不確定的，某一案件適用什么法律規(guī)則，確認哪些事實，完全是法官和陪審團的主觀選擇，沒有客觀性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿著不同外衣的政治。法律推理的不確定性同時還具有深刻的原因，這就是個人主義與利他主義的基本矛盾；第二，法反映統(tǒng)治者的意志。并非傳統(tǒng)的自由主義法學認為法律是中性的那樣，法律使社會上占統(tǒng)治地位的關系和觀念合法、正當化，把有政治傾向的，有利于統(tǒng)治階級的東西打扮成中性的、有利于全社會的；第三，法不是適應社會需要的必然產(chǎn)物，而是階級統(tǒng)治的偶然產(chǎn)物。法是政治的，是不同社會力量、階級和個人之間相互斗爭的產(chǎn)物，完全沒有必然性可言。批判法學重要代表昂格爾認為，現(xiàn)代性面臨著諸多問題，這些問題是其內(nèi)在矛盾的體現(xiàn)。法律秩序、法治是現(xiàn)代性的觀念反映，是現(xiàn)代社會內(nèi)在矛盾的集中體現(xiàn)，而這個矛盾是傳統(tǒng)政治哲學和經(jīng)典社會理論無法克服的，顯然，昂格爾借此將現(xiàn)代法治從思想根基上瓦解了。
總之，后現(xiàn)代思潮隱含著突破、破壞、解構(gòu)法律的合法性根據(jù)的基本理論傾向，其結(jié)果無非就是徹底動搖啟蒙時期以來形成的現(xiàn)代法治理念和結(jié)構(gòu)。后現(xiàn)代的出現(xiàn)意味著現(xiàn)代法治神話的破滅，后現(xiàn)代思潮對法治的顛覆使本來就缺乏法治基礎的我國法治建設雪上加霜。我們需要更多更深的理論闡釋與文化積淀，以夯實法治基礎，卻在后現(xiàn)代思維中發(fā)現(xiàn)我們寄予厚望的法治理念乃是一個行將破滅的幻想，這豈不令人沮喪？正如驀然發(fā)現(xiàn)正在審理一件復雜案件的法官其實對法律一竅不通一樣，那種被審判權(quán)威迷惑的心緒將會出奇失落。
三、"現(xiàn)代"情結(jié)對法治的阻礙
"落后就要挨打"，這是對中國近現(xiàn)代史最貼切的詮釋，或許也是對中國人現(xiàn)代化意識和愿望的最貼切的詮釋。從中國和中國法的現(xiàn)代化進程中可以發(fā)現(xiàn)，民族矛盾和民族自尊心常常是推動現(xiàn)代化的主要因素。但是，在葛洪義教授看來，民族性固有的難以避免的偏狹所導致的現(xiàn)代化的普遍訴求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲劇性的，至少可以說，最初的現(xiàn)代化在民眾的潛意識里是從對現(xiàn)代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強烈的、復雜的現(xiàn)代化愿望和情緒，在法律思想領域中就體現(xiàn)為既期待法律能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會秩序，又在內(nèi)心里對其持懷疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的態(tài)度--這種現(xiàn)象即為中國法的"現(xiàn)代情結(jié)"。葛洪義教授認為，在這個現(xiàn)代情結(jié)的基礎上，既可以提供持續(xù)的來自前現(xiàn)代的反現(xiàn)代思想資源，又可能成為衍生后現(xiàn)代的反現(xiàn)代精神土壤。所以，中國法的現(xiàn)代化過程和方式中攜帶著一種反現(xiàn)代的精神力量。這種現(xiàn)代情結(jié)集中體現(xiàn)為內(nèi)外有別的界限意識以及行為處事的"熟人"意識。
在中國，內(nèi)與外的差別是思想的前提。內(nèi)外有別意味著內(nèi)外界限分明，內(nèi)是自己的地盤，在"內(nèi)"的都是自己人；外是別人的地方，外人則是自己之外的人。外人有時候是客人，自然要對其以禮相待；有時候是豺狼，迎接它的當然是獵槍。在判斷事物、事件、意見時，這個界限意識也是非常清晰的，判斷首先區(qū)分的是其來自外部還是內(nèi)部，在內(nèi)，則凡事可容，在外，則本能地抱有警惕性，且美其名曰"取其精華，去其糟粕"。這種思維模式顯然不是理性的，而帶有深刻的情緒化傾向，盡管在民族存亡、生死大義上不妨明確區(qū)別對待，厚此薄彼，但當這種內(nèi)外有別的界限意識上升為習慣并得以泛濫，這卻是從一種品德轉(zhuǎn)化為惡習。內(nèi)外有別的泛濫，必然形成優(yōu)劣、先后、尊卑之差，形成"熟人好辦事"的"熟人"意識。正是這些非理性因素在法律思想領域的作用，從某種程度上阻礙了法治化的進程。
在各個民族的歷史發(fā)展過程中，界限意識不同程度地都存在著，因為這種區(qū)分自然也包含著合理性，但是西方國家中沒有中國這樣根深蒂固的界限意識。西方人不關心，至少現(xiàn)在不很關心地域、血緣的種族界限，更不會竭盡全力地刻意維護自己的家國邊界，界限不是不可逾越的，只要使用一種合理的方式，界限就可以不再是界限，這顯然不同于講究家族本位的思維模式。西方人崇尚個人本位，西方人最牢固、最頑固的界限是理性，這也是羅馬法能夠成為歐洲大陸法律制度的重要原因。西方的理性主義以及以理性主義為基礎的西方法律制度一直是本質(zhì)主義，普遍主義的，是對界限意識的反抗。雖然現(xiàn)在西方學者也講要超越界限，但這里要超越的是知識論傳統(tǒng)上的理性的界限。中國法的內(nèi)外界限意識，是一種民族國家伊始迄今尚未真正法治化的反現(xiàn)代情緒。不過，內(nèi)外有別的界限意識在鴉片戰(zhàn)爭前后才經(jīng)歷重大挑戰(zhàn)并進一步得到強化。中國歷史在清朝前期以前乃是相對進步的、文明的歷史，但鴉片戰(zhàn)爭卻使"東方大國"的尊嚴蕩然無存，在"中國向何處去"的世紀大思考之中，"師夷長技以制夷"成為重要的突破口。清末修律正是拯救中華民族的偉大嘗試之一。
清末修律的出發(fā)點在于外在壓力給我們帶來的巨大傷害。出于對尊嚴的維護與本能的反抗情緒，清末修律及其后的法律移植都頗具"怪相"：一方面學習他國法律，從法律的表現(xiàn)形式到法律的實質(zhì)內(nèi)容表述都接受外來法律及法律思想資源；另一方面又對他國法律和法律理念保持著高度警惕性，念念不忘張揚自身，不能忘記自己的本土資源。這副"怪相"似乎正符合不盲從的理性思維，但其潛意識卻是對西方的抵觸乃至敵識，這是一個相當耐人尋味的現(xiàn)象，西方試圖憑借其先進科技"融合"中國，中國人在心理上卻加強了邊界意識；現(xiàn)代化本身是普遍主義的，但中國人在追求現(xiàn)代化的過程中卻強化了自己的精神界限。這種"內(nèi)""外"的斗爭或許將使中國現(xiàn)代化法治獨具特色，但內(nèi)外界限的矛盾卻在微觀上消解了法治。
在葛洪義教授看來，在前現(xiàn)代和后現(xiàn)代雙重壓力下，中國法一直處于尋找根據(jù)而在現(xiàn)代思想背景下難以找到牢靠根據(jù)的無家可歸的思想狀態(tài)�；蛟S，"無家可歸"下的"四海為家"將使中國法治更具包容性。而倘如此，消解法治的后現(xiàn)代思潮與民族情結(jié)將應驗荷爾德林的名言--"危險孕育拯救的力量"。
重慶市長壽區(qū)檢察院 余上云 401220
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