[ 鄭坤山 ]——(2003-6-18) / 已閱45419次
略 論 債 權(quán) 人 代 位 權(quán) 制 度
——我國債權(quán)人代位權(quán)制度與傳統(tǒng)制度之比較
中國政法大學法學院 鄭坤山﹡ 北京 102249
一、 傳統(tǒng)意義上的債權(quán)人代位權(quán)
（一）意義
債權(quán)人為保全其債權(quán)，以自己名義行使屬于債務人權(quán)利之權(quán)利（臺灣民法典第242條），謂之債權(quán)人代位權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)，羅馬法及德國均未承認此項制度，惟法國法系之民法（法國民法典第1686條，西班牙民法典第1111條，意大利民法典第1234條）及日本民法（其法典第432條）設(shè)有規(guī)定。臺灣民法亦仿法日之例而設(shè)有此項制度。[1]此處所提及的“傳統(tǒng)意義”，即主要是指這些國家所規(guī)定的代位權(quán)制度。具體言之，債權(quán)人代位權(quán)，是指當債務人怠于行使對第三人的權(quán)利而危及債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，該債權(quán)人為避免其債權(quán)受侵害，而以自己名義，在債權(quán)保全限度內(nèi)代替?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂?quán)利的權(quán)利。
（二）性質(zhì)
關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)，我國學者認為其屬形成權(quán)。[2]臺灣學者則認為，債權(quán)人代位權(quán)為債權(quán)人得以自己之名義行使債務人權(quán)利之實體法上之權(quán)利，屬于類似形成權(quán)之管理權(quán)或能權(quán)。具體包括以下幾方面：[3]第一，代位權(quán)的行使依法律規(guī)定，故其為一種法定權(quán)利。第二，債權(quán)人代位權(quán)系債權(quán)人以自己之名義，行使債務人權(quán)利之權(quán)利，故與代理權(quán)不同。代理系以本人名義實施意思表示，而其法律效果直接對本人發(fā)生的法律行為。[4]第三，債權(quán)人代位權(quán)，系為債權(quán)之保全，代債務人行使其權(quán)利，非扣押債務人之權(quán)利或就收取之財產(chǎn)有優(yōu)先受清償之權(quán)，從而為實體法上之權(quán)利，而非訴訟法上之權(quán)利。第四，債權(quán)人代位權(quán)，非為對于債務人或第三人之請求權(quán)，即使代位標的之權(quán)利為債權(quán)，而代位權(quán)為行使他人債權(quán)之權(quán)利，其以權(quán)利或法律關(guān)系之變更為目的，雖與形成權(quán)相似，然非依權(quán)利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依實行債務人之權(quán)利而行使，故非純粹之形成權(quán)，乃系以行使他人權(quán)利為內(nèi)容之管理權(quán)或權(quán)能，從而債權(quán)人應以善良管理人之注意義務行使此權(quán)利。
（三）法律效力
根據(jù)債權(quán)平等原則債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果效益歸債務人享有，其行使代位權(quán)的費用從利益中得到補償，債務人與第三人之債的關(guān)系因此消滅。即行使債務人對第三人的請求權(quán)所獲財產(chǎn)應歸于債務人，此財產(chǎn)仍為債務人之總債權(quán)的擔保。債權(quán)人不得直接以此財產(chǎn)受償，如債務人不主動履行債務時，債權(quán)人可請求有關(guān)機關(guān)強制履行。[5]
（四）制度價值
積極方面。債權(quán)人代位權(quán)制度為保障債權(quán)人利益提供了相對可靠的基礎(chǔ)，打破了債權(quán)的相對性，使得債權(quán)具有了涉及第三人的性質(zhì)；此外，從該制度的法律效力來看，其亦保障了債權(quán)制度的平等性。
消極方面。主要體現(xiàn)在以下幾方面：第一，債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果效益歸債務人享有，這使其行使權(quán)利的動力大減。第二，在實踐中，債權(quán)人代位權(quán)的行使有相當?shù)睦щy，若債務人不積極協(xié)助，則代位權(quán)難于實現(xiàn)。第三，對于債權(quán)人行使代位權(quán)時，要在債權(quán)保全限度內(nèi)代替?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂?quán)利，但對于“債權(quán)保全限度”如何確定，實踐中的問題較多。
（五）與代位權(quán)行使有關(guān)的問題
代位權(quán)行使的條件。具體包括以下幾點：第一，債權(quán)人必須有保全其債權(quán)的必要。代位權(quán)為保全債權(quán)而設(shè)立，故只有在債務人不行使該權(quán)利損害債權(quán)人之債權(quán)時，才有必要代位。判斷是否對債權(quán)人造成“損害”，保全有無“必要”，應以債務人和其保證人的財產(chǎn)以及其他擔保財產(chǎn)是否不能或不足以清償債務為標準。第二，債務人必須是遲延履行債權(quán)，即債權(quán)人的債權(quán)已屆履行期。臺灣民法（其民法典第243條）以債務人負遲延責任為行使代位權(quán)的要件，可資參考。[6]第三，必須是債務人怠于行使權(quán)利。簡言之，“怠于”，即處于能行使而不行使的狀態(tài)�！澳苄惺埂眲t指有客觀上的能實現(xiàn)自己權(quán)利的事實且應當行使。
代位權(quán)行使的主體。行使的主體包括債務人的所有債權(quán)人，只要其符合行使條件的都可行使代位權(quán)。此外，債權(quán)人可單獨行使，也可共同行使。
代位權(quán)行使的客體。債權(quán)人代位權(quán)的客體，包括債務人所有的財產(chǎn)性權(quán)利，但專屬于債務人自身的除外。
代位權(quán)行使的方法。傳統(tǒng)的代位權(quán)的行使可依訴訟實現(xiàn)，亦可依訴訟外的方式實現(xiàn)，但債權(quán)人行使代位權(quán)時，應盡善良管理人的注意義務，不得損害債務人的利益。
二、 我國法律關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)制度的規(guī)定
我國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外�！〈粰�(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔。”隨后出臺的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》(以下簡稱《解釋》)，其第四部分對代位權(quán)作了詳細的解釋。主要內(nèi)容如下：
（一） 代位權(quán)行使的條件
根據(jù)《解釋》第11條的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)訴訟，應當符合以下條件：
第一，債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法。這是行使代位權(quán)的前提條件。
第二，債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害�！督忉尅返�13條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的"債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的"，是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)�！�
第三，債務人的債權(quán)已到期。對于尚未屆至履行期的債權(quán)，因債權(quán)人是否有不能實現(xiàn)債權(quán)之危險尚難預料，即使債權(quán)有危險也應行使不安抗辯權(quán)為妥。[7]
第四，債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。至于“專屬于債務人自身的債權(quán)”，《解釋》第12條明確指出：“……是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利�！�
（二） 行使方式
依我國《合同法》第73條規(guī)定，代位權(quán)須以訴訟方式為之，不得以私力請求。
（三） 訴訟的管轄和當事人的確定
《解釋》第14條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。”第16條規(guī)定：“債權(quán)人以次債務人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人�！�
（四） 次債務人的抗辯權(quán)
《解釋》第18條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權(quán)人主張�！鶆杖嗽诖粰�(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權(quán)人的起訴�！�
（五） 代位權(quán)行使的效力
《解釋》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅。”該條規(guī)定使債權(quán)人獲得了“優(yōu)先受償權(quán)”，使債權(quán)具有了排他效力。
三、 我國債權(quán)人代位權(quán)制度與傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度的差異
從上述分析可以看出，我國的我國債權(quán)人代位權(quán)制度與傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度在行使條件、客體、行使方式等方面有許多共同之處，但仍然存在以下幾方面的不同：
（一）結(jié)果歸屬不同。我國債權(quán)人代位權(quán)行使的效果是“次債務人直接（第三人）向債權(quán)人履行清償義務”；而傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)行使的結(jié)果效益歸債務人享有，其行使代位權(quán)的費用從利益中得到補償，債務人與第三人之債的關(guān)系因此消滅。
（二）行使方式不同。我國債權(quán)人行使代位權(quán)只能依訴行使，不得以私力請求；而傳統(tǒng)代位權(quán)的行使可依訴訟實現(xiàn)，亦可依訴訟外的方式實現(xiàn)，且無論債權(quán)人以何種方式行使時，應盡善良管理人的注意義務，不得損害債務人的利益。
（三）客體不同。我國債權(quán)人代位權(quán)的客體僅限于債務人對第三人的合法的債權(quán)；傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)的客體不僅包括債權(quán)人的合法的債權(quán)，還包括其他非專屬于債務人本身的財產(chǎn)性權(quán)利。
四、 我國債權(quán)人代位權(quán)制度價值之利弊分析
我國現(xiàn)行的債權(quán)人代位權(quán)制度突破了傳統(tǒng)的規(guī)定，其具有如下之利弊：
（一）優(yōu)點：第一，解決了債權(quán)人代位權(quán)行使動因不足的問題。因為代位權(quán)行使的結(jié)果效益直接歸屬行使權(quán)利的債權(quán)人，所以大大調(diào)動了債權(quán)人行使此權(quán)利的積極性。第二，解決了司法實踐中債權(quán)人對第三人執(zhí)行困難的問題。代位權(quán)制度突破了傳統(tǒng)的“債權(quán)相對性” 原則，使得債權(quán)人可以直接對次債務人提起訴訟，并可以請求人民法院對次債務人是財產(chǎn)采取保全措施。[8]第三，節(jié)約了交易成本。代位權(quán)行使的結(jié)果效益直接歸債權(quán)人享有，而非先歸屬債務人后再由債務人對債權(quán)人進行清償，這在某種程度上節(jié)約了當事人的交易成本。
（二）缺點：第一，我國的債權(quán)人代位權(quán)制度打破了債權(quán)平等原則，賦予行使代位權(quán)的債權(quán)人以優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。債權(quán)人基于債之關(guān)系，得向債務人請求給付，債務人的義務與債權(quán)人的權(quán)利，乃同一給付關(guān)系的兩面，這種僅特定債權(quán)人得向特定債務人請求給付的法律關(guān)系，學說上稱為債權(quán)的相對性。債權(quán)的相對性使得債權(quán)無排他的效力，數(shù)個債權(quán)，不論其發(fā)生先后，均以同等地位并存，這便是債權(quán)的平等原則。[9]筆者認為，這種在司法解釋中改變其所解釋的法律所具有的原則性規(guī)定（此即指“債權(quán)平等原則”），是不合乎法律解釋宗旨的。第二，我國的債權(quán)人代位權(quán)行使的結(jié)果效益，債務人的其他債權(quán)人無權(quán)參與分配，這樣會極大地損害其他債權(quán)人的權(quán)利。
(鄭坤山，中國政法大學法學院2000級本科生。筆者在寫作本文時，參考了中國政法大學民商經(jīng)濟法學院李永軍教授的課堂講義，謹在此表示感謝。
[1] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年1月版，第462頁。
總共2頁 1 [2]
下一頁
