[ 馬寧譯 ]——(2003-6-15) / 已閱24853次
在這個(gè)問題上不存在適用于所有的賣方的標(biāo)準(zhǔn)。調(diào)查的范圍依賴于特定國家的知識產(chǎn)權(quán)的公布情況和方式、賣方的個(gè)人能力（是專業(yè)的還是小型貿(mào)易經(jīng)營者）以及貨物將被轉(zhuǎn)售或使用的國家。
3、權(quán)利公布的情況、方式、
多數(shù)國家都對專利和商標(biāo)進(jìn)行登記，以使得公眾了解到存在的無形權(quán)利。當(dāng)?shù)谌说臋?quán)利被公開時(shí)，賣方的這種調(diào)查義務(wù)就是無條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無法逃避這個(gè)義務(wù)。因此：
S 應(yīng)該檢查NIKE商標(biāo)是否在中國注冊。語言不同與此無關(guān)，
他可以委托一個(gè)專業(yè)人員（熟悉這方面的商業(yè)人士或律師）
來替他履行這種職責(zé)。
所有的賣方都應(yīng)該承擔(dān)相同的職責(zé)嗎？當(dāng)然不是：如果賣方是相關(guān)國際貿(mào)易領(lǐng)域的大公司，它就必須進(jìn)行大量的調(diào)查查清是否存在第三人的知識產(chǎn)權(quán)，不管是哪個(gè)特定國家。相反，如果賣方只是小型對外貿(mào)易商，就不能指望他與前者承擔(dān)相同的責(zé)任。而且，特定的國家對賣方的這種義務(wù)也有很大影響：在與賣方所在國相鄰的國家，這種調(diào)查的程度要求就比在離賣方所在國很遙遠(yuǎn)的國家要高。當(dāng)然，“因特網(wǎng)時(shí)代”的到來大大方便了賣方進(jìn)行的這種調(diào)查。特定國家離賣方所在地的遠(yuǎn)近或許不會這么重要了。然而，到目前為止，因特網(wǎng)在全球還沒普及到足以消除這種地理位置的差別的地步。
如果S是熟悉中國市場的專業(yè)出口商，他必須無條件的調(diào)查SNIKE商標(biāo)是否在中國受到保護(hù)并取得準(zhǔn)確的信息。如果S只是一個(gè)小型出口商，我們至多只能要求他在所在國（瑞典）委托律師或同SNIKE 商標(biāo)駐當(dāng)?shù)氐拇砺?lián)系。如果他履行了調(diào)查義務(wù)，他就可能沒有意識到該商標(biāo)在特地國家侵犯了第三人權(quán)利。但是，他必須將調(diào)查結(jié)果通知B 。
4、知識產(chǎn)權(quán)沒有被公布的情形
實(shí)際上，認(rèn)定賣方主觀上“不可能不知道”依靠的是推定的方法，即在第三人的知識產(chǎn)權(quán)已在約定國（contemplated country）被公布的情況下，賣方有調(diào)查的義務(wù)，如果賣方?jīng)]有這么做而造成所出售的貨物侵犯了第三方的知識產(chǎn)權(quán)，他應(yīng)對此負(fù)責(zé)。如果第三人的知識產(chǎn)權(quán)沒有被公布，賣方無此種義務(wù)（即使他進(jìn)行調(diào)查，也發(fā)現(xiàn)不了什么），因而不承擔(dān)責(zé)任。
5、告知買方的義務(wù)
不論賣方的規(guī)模大小、是哪一個(gè)特定國家，賣方必須告訴對方當(dāng)事人他的調(diào)查結(jié)果。如果第三人的權(quán)利是在合同簽定后才產(chǎn)生而賣方又知道這一事實(shí)呢？根據(jù)公約的文本規(guī)定，乍看上去賣方此時(shí)不負(fù)責(zé)任。然而，由于雙方互負(fù)合理行為的義務(wù)，賣方的信息有助于買方改變處置貨物，從而避免損失的發(fā)生。
四、對貨物轉(zhuǎn)售或使用國的擔(dān)保
（一）"轉(zhuǎn)售或以其他方式使用”中的連接詞“或”應(yīng)如何理解？筆者認(rèn)為，“轉(zhuǎn)售”、“以其他方式使用”在含義上應(yīng)該理解成“累積性的”�？紤]到當(dāng)事人的締約自由，如果當(dāng)事人既約定了轉(zhuǎn)售又約定了使用，那么把“或”理解成排他性的是毫無意義的。有人或許會問：如果提到了幾個(gè)國家，那賣方的義務(wù)不就增大了嗎？但是，國際貨物銷售合同中通常包含禁止貨物的轉(zhuǎn)出口的條款，這就限制了賣方的責(zé)任。因此，當(dāng)事人雙方就轉(zhuǎn)售國和使用國做出預(yù)見并做出排除是完全可能的。
（二）“預(yù)期“的含義。
這個(gè)詞語是模糊不清的，對它的理解眾說紛紜。首先，“預(yù)期”不必是書面的，雖然書面的文件在當(dāng)事人發(fā)生爭議時(shí)有助于舉證。其次，“預(yù)期”意味著雙方之間達(dá)成了合意，而不是單方的理解。 再次，如果情況足以表明買賣雙方通過肯定型的行動默示的考慮到了一個(gè)國家，則也視為“預(yù)期”。如果買賣雙方以前有過多次交易，足以明確顯示出買方的目的，那么除非出現(xiàn)特殊情況，否則沒有必要每次都在合同中對此做出預(yù)見。當(dāng)然，如果情況有變，買方應(yīng)將這種變化告知賣方。
（三）公約中使用了“State”（單數(shù)形式），是否意味著賣方的擔(dān)保責(zé)任只限于一個(gè)國家？
從合同的當(dāng)事人意思自治原則考慮，雙方當(dāng)然可以就幾個(gè)國家作為可能的銷售國作出約定，公約不應(yīng)對此有所限制。此外，如果約定國是聯(lián)邦國家（如美國）或多法域國家，其內(nèi)部對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)可能有所差異，這時(shí)也應(yīng)允許當(dāng)事人就該國內(nèi)更小的領(lǐng)域作出界定，如約定美國紐約等。
如果雙方?jīng)]有約定任何特定國，則買方營業(yè)地視為賣方擔(dān)保的國家。如果買方有多個(gè)營業(yè)所，根據(jù)公約第10條的原則確定。（相關(guān)分析見拙作《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的適用和總則部分探析》，http://m.ggmww.com/lw/）
（四）、對轉(zhuǎn)運(yùn)途中經(jīng)過的國家的擔(dān)保
公約對這個(gè)問題沒有涉及，因?yàn)閹缀跛械膰鴥?nèi)立法都規(guī)定，專利權(quán)人對途經(jīng)該國的運(yùn)輸貨物不能行使權(quán)利。但是，假如最后的制造過程或?qū)ω浳锏陌b是在運(yùn)輸途中進(jìn)行的，而這侵犯了第三人的知識產(chǎn)權(quán)，可能導(dǎo)致貨物被沒收。
這種情況下，責(zé)任的承擔(dān)取決于誰發(fā)起了這些行為。如果是買方指示賣方或買方自己由于使用貨物造成侵權(quán)，則由買方負(fù)責(zé)，否則相反。
五、賣方擔(dān)保責(zé)任的排除
1、買方知道
一個(gè)德國銷售商S向瑞士買方B 出售了一批雜貨，包裝上印有橘紅色的大M。雙方都不知道這可能與瑞士一家著名的大雜貨店M產(chǎn)生混淆。交貨后， M對B提起訴訟要求賠償。S應(yīng)該負(fù)責(zé)嗎？
公約第42條第二款規(guī)定：如果買方知道或不可能不知道存
在第三方知識產(chǎn)權(quán)時(shí)，賣方不再承擔(dān)責(zé)任。結(jié)合第42條第
1款就會得出一個(gè)矛盾的解釋。如果發(fā)生爭議，賣方可以首
先辯解說他在訂約時(shí)不知道第三人所主張的權(quán)利存在；買方
可能會說專利已經(jīng)公布、商標(biāo)已經(jīng)注冊，賣方不可能不知道
第三人權(quán)利存在；賣方這時(shí)可以主張，既然憑專利公布、商
標(biāo)登記推定賣方明知，那也應(yīng)基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識產(chǎn)權(quán)的存在。根據(jù)第42條第2款a項(xiàng)，買方在訂立合同時(shí)已經(jīng)知道或不可能不知道第三人權(quán)利存在，賣方就可以免則。
為了避免產(chǎn)生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調(diào)查義務(wù)。
顯然，買賣雙方的調(diào)查義務(wù)不是對等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對約定國的知識產(chǎn)權(quán)情況作出估計(jì)，他就不應(yīng)該從賣方的擔(dān)保中獲益。因此，對于買方小心謹(jǐn)慎就能發(fā)現(xiàn)并且知名度很高的知識產(chǎn)權(quán)，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結(jié)合同時(shí)有充分的理由相信存在第三人的權(quán)利，他有義務(wù)告知對方當(dāng)事人，這是因?yàn)楹贤?dāng)事人之間有合理行為的義務(wù)。鑒于M在買方所在地有很高的知名度，買方不可能沒有意識到它的存在，所以排除了賣方的擔(dān)保責(zé)任。
2、根據(jù)買方的指示作出的
同樣的，如果賣方由于某種原因知道或懷疑依據(jù)買方的指示制造出的產(chǎn)品會侵犯第三人的知識產(chǎn)權(quán)，他應(yīng)將此告知買方，并且不受時(shí)間的限制。如果買方不理會賣方的警告仍然堅(jiān)持其指示，賣方不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。
六、建議做一些修改
調(diào)查表明，法院很少援引第42條，原因即在于其用語復(fù)雜，充滿了不確定的概念（如前文分析的），當(dāng)事人很難預(yù)見到最終結(jié)果。因此，當(dāng)事人傾向于在合同中加入類似條款以抵消第42條的效力。
所以，筆者擬對公約第42條提出一個(gè)新的版本：
1.賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時(shí)如果進(jìn)行調(diào)查就會知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限 ，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：
a)雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)以口頭、書面或肯定性行為的方式同意的貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用國家的法律 ；或者
b) 在有疑問或其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律。
2.賣方在上一款中的義務(wù)在以下情況中被排除，即如果第三人權(quán)利或要求的存在：
a) 在訂立合同時(shí)已被買方知道或不可能被忽視；或者
b) 是賣方遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式等精確性指示的結(jié)果。
① 原文出處：http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/raudaetier2.html#*。譯者翻譯過程中對其作了一定的刪改，仍保留其主要觀點(diǎn)，以使得更符合中國讀者的閱讀習(xí)慣。此外，由于出處太多，在此一并省去，具體可見原文。
② 由于該文最初發(fā)表于2000年，所以統(tǒng)計(jì)的數(shù)字與實(shí)際有偏差。譯者搜索到的數(shù)字為7個(gè)。2個(gè)
法國的，1個(gè)美國的，1個(gè)以色列的，3個(gè)荷蘭的。見http://www.cisg.law.pace.edu/cgi-bin/isearch
③ 考慮到現(xiàn)行的Trips協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)作了進(jìn)一步的擴(kuò)大，且其與貿(mào)易相關(guān)，成員國眾多，因此宜以其中的知識產(chǎn)權(quán)范圍為基準(zhǔn)。
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