[ 吳越 ]——(2003-6-11) / 已閱38959次
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當(dāng)代國際法調(diào)整的內(nèi)容幾乎滲透到一切法律領(lǐng)域，但只要仔細(xì)觀察，便不難找到西方國際法的主題：即和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權(quán)三大主題。圍繞著這三大主題的，則是合作、對話與改革三大主旋律。下面分別介紹。
古往今來，和平乃人類第一要義。國家要謀求長治久安，穩(wěn)定乃國家的首要職能。國與國之間何嘗不是如此。對當(dāng)今的"地球村"而言，沒有比和平的國際環(huán)境更為重要的了。在人類飽受戰(zhàn)爭之苦以后，聯(lián)合國誕生了。聯(lián)合國憲章開宗明義，以維護世界和平與確保國際安全為最高目標(biāo)，憲章明確地禁止使用武力作為解決國際沖突的手段[２１]。國際法對武力的限制可以劃分為兩個不同的層面。一方面，國際法中有一些規(guī)范完全禁止或者在極為例外的情況下允許使用軍事武力。習(xí)慣上人們稱之為戰(zhàn)爭之法[２２],而正確的稱呼應(yīng)當(dāng)是反戰(zhàn)爭法[２３]。這是因為，本法律領(lǐng)域的最重要的目的不是賦予國家發(fā)動戰(zhàn)爭的權(quán)利，而是限制戰(zhàn)爭。只有當(dāng)反戰(zhàn)爭法的規(guī)則無法阻止武裝沖突的時候，戰(zhàn)爭法的第二個層次，即戰(zhàn)中之法[２４]才發(fā)揮作用，或者說：在武裝沖突已經(jīng)不能避免的情況下，為了防止沖突升級帶來的惡果，將已經(jīng)開始的軍事行動限制在一定的法律范圍內(nèi)。
而在當(dāng)代國際法形成之前，盛行的是從中世紀(jì)時期的神學(xué)發(fā)展而來、尤其是以格勞秀斯為代表的戰(zhàn)爭法[２５]學(xué)說。在格勞秀斯看來，只要有正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，為了正當(dāng)?shù)哪康模捎谜?dāng)?shù)氖侄�，�?zhàn)爭就是合法的。不過，堅持該學(xué)說的理論家們也十分清楚，如何才算正當(dāng)是很難界定的。因此，到了啟蒙運動時期，國際法便不能再接受這種思想。不過，這一時期的國際法理論仍然擺脫不了過去那種呆板的戰(zhàn)爭法理論的束縛。人們雖然不再承認(rèn)戰(zhàn)爭權(quán)，但是仍然認(rèn)為戰(zhàn)爭不受禁止。到了19世紀(jì)，戰(zhàn)中之法[２６]學(xué)說雖然取得了實質(zhì)性的發(fā)展，然而到第一次世界大戰(zhàn)為止，以戰(zhàn)爭權(quán)為標(biāo)志的國際戰(zhàn)爭法仍然是實踐的法則。
為了捍衛(wèi)和平，聯(lián)合國安理會有權(quán)采取強制措施，包括從不具備約束力的�；鸾ㄗh、和平解決武裝沖突的推薦一直到以軍事措施強制撤軍[２７]。盡管允許國家行使自衛(wèi)權(quán)[２８]，但是聯(lián)合國憲章還是將重點放在聯(lián)合國自己采取軍事行動的職權(quán)上。安理會的這種集體安全機制為維護世界和平作出了貢獻。然而，即使有了聯(lián)合國與安理會，世界仍然不太平。"冷戰(zhàn)"時期，和平是以兩個超級大國陣營之間的核威懾為制衡的"冷和"。隨著蘇聯(lián)的解體和中歐與東歐的巨變，世界上僅存一個超級大國。面隊這種形勢，尤其是"九一一"之后的國際形勢，其他的大國或者集團正在重新審視世界和平格局，其核心就是如何處理與唯一的超級大國的之間關(guān)系，這不能不引起注意。
如果說和平與戰(zhàn)爭是第一大主題，那么發(fā)展與環(huán)境則是當(dāng)代國際法之第二大主題。殖民國家獨立后，在為法律面前主權(quán)平等而歡呼時，卻又面臨另外一個現(xiàn)實：國家在經(jīng)濟實力面前又是如此的不平等！發(fā)展中國家實施經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略也就順理成章。不僅如此，發(fā)展中國家鮮明地提出了生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。由于自然資源有限、人口的爆增以及工業(yè)化過程的加速，工業(yè)國家，尤其是發(fā)展中國家面臨著嚴(yán)峻的環(huán)境問題。環(huán)境與資源困擾著經(jīng)濟的發(fā)展。雖然國際社會提出了可持續(xù)發(fā)展[２９]戰(zhàn)略，以期待解決環(huán)境與發(fā)展的矛盾，然而，由于缺少有效的國際法手段[３０]，全球環(huán)境問題不但沒有得到抑制，而且有加劇的趨勢，其中的原因，除了工業(yè)國家不愿意承擔(dān)更多的環(huán)境義務(wù)之外，也與發(fā)展中國家發(fā)展權(quán)與環(huán)境權(quán)的矛盾有關(guān)�？偟膩碚f，可持續(xù)發(fā)展觀還僅僅是人們的政治設(shè)想而已。
如果說和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境屬于一切國家共同關(guān)注的話題，那么，西方國家似乎對民主與人權(quán)更感興趣。不可否認(rèn)，西方國家有著自己的民主觀與人權(quán)觀。對發(fā)展中國家而言，問題不在于要不要民主與人權(quán)，而在于要什么樣的民主與人權(quán)。而民主與人權(quán)的前提與條件更加不能忽視。種"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃氣候不同也。民主也并非消除貧困的靈丹，這樣的教訓(xùn)不是沒有。西方知名學(xué)者經(jīng)過詳細(xì)的考察和理論認(rèn)證得出結(jié)論認(rèn)為，俄羅斯以及東歐國家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因為上述國家采取了過于激進的民主道路，使得國家秩序處于"休克"狀態(tài)，而中國改革開放以來之所以一枝獨秀，則要歸功于中國的改革家們實行了漸進的經(jīng)濟與民主改革戰(zhàn)略，因此，盡管中國某些制度的運作不是很良好，但是總的來說卻保持了制度的延續(xù)性和經(jīng)濟的高增長[３１]。何況即使西方的民主模式也并非唯一。至于人權(quán)，西方國家比較強調(diào)民主與人權(quán)的政治含義，即新聞與言論自由，三權(quán)分離、普選制等，而發(fā)展中國家首先將人權(quán)理解為生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，這種差異同樣是由不同的國情所決定的。此外，民主與人權(quán)的實現(xiàn)也是一個漸進的過程，種"豆"得"豆"也必須遵守種地的規(guī)矩，而不能拔苗助長。在當(dāng)今的國際關(guān)系中，某些國家以"國際人道主義"、"人權(quán)"為理由"干預(yù)"別國事務(wù)。對發(fā)展中國家的經(jīng)濟與技術(shù)援助也附加所謂"良好治理"[３２]條件。對此，即使西方學(xué)者對這種"人權(quán)高于主權(quán)"的實踐也持保留意見，畢竟，國家主權(quán)平等依然是國際關(guān)系的準(zhǔn)繩。
有了當(dāng)代國際法的主題，就可以感受到國際法的主旋律。如果說在以前，國際法的主旋律就是"和平"與"共存"的話，那么隨著全球化的發(fā)展，當(dāng)代國際法的主旋律就是合作、對話與改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作沒有過時，南北合作更有必要。而由于強權(quán)政治的存在以及發(fā)展與環(huán)境觀、民主與人權(quán)觀的差異，對話機制也就不可缺少。對話的目的在于消除誤會，擴大同識，從而為合作創(chuàng)造條件。大量的國際組織以及地區(qū)組織的誕生則為不同國家之間的對話提供了論壇。但是，合作也是國家平等基礎(chǔ)上的合作，對話也只能是平等基礎(chǔ)上的對話。此外，國際法也感受到了改革的腳步。無論是聯(lián)合國的機構(gòu)改革[３３]，還是各國的經(jīng)濟與政治改革，其內(nèi)容無不是圍繞以上主題進行的。
以上對三大主題與三大旋律的劃分，僅僅為了更好地把握當(dāng)代西方國際法的走向。它們絕不是國際法的全部，例如國際法中的語言權(quán)[３４]與文化權(quán)[３５]就是一個值得重視的課題。
三、歐洲法、歐陸國際法與美英國際法
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盡管"西方"國際法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下歐陸國際法與美英國際法的區(qū)別。我們通常所說的"西方"，其實是一個地理概念。對法律而言則不同，"西方國家"大約是指那些發(fā)達的具有共同的法律價值觀的國家。因此，西方國家不再是一個地理概念，例如在我們眼中，澳大利亞基本上也是"西方國家"。日本雖然是一個亞洲國家，卻是"西方俱樂部"（如八國首腦會議）的成員。不過，西方國家中，仍然以西歐大陸國家（歐共體/歐盟）與北美國家為重。
西歐大陸與北美以及英國有著共同的價值觀。這種共同的價值觀不僅體現(xiàn)在對民主與人權(quán)的理解上，而且還體現(xiàn)在共同的安全體制（如"北約"）當(dāng)中。因此，任何低估西方國家的共同價值觀的看法都未免失之偏頗。但如忽視二者的區(qū)別也過于簡單化了。
要說歐陸法系的國際法，就不得不從歐洲法談起，這不僅是因為"歐洲公法"對當(dāng)代國際法的形成產(chǎn)生了重要的影響[３６]，而是因為當(dāng)代歐洲法的走向?qū)⒂绊懙轿磥韲H法的格局。狹義的歐洲法其實就是歐共體法，而"歐盟法"似乎有取代"歐共體法"的趨勢。歐共體/歐盟的成立大大促進了歐洲的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一還在繼續(xù)。盡管歐共體/歐盟在性質(zhì)上仍然屬于國際組織，然而歐共體/歐盟所實現(xiàn)的國家聯(lián)合與統(tǒng)一是任何國際組織無法比擬的。歐共體/歐盟不但實現(xiàn)了三個共同體，即經(jīng)濟共同體、鋼煤共同體與原子能共同體，也不僅有了歐洲統(tǒng)一的貨幣，而且歐盟成員國在外交與安全、治安與司法協(xié)作方面有著共同的對外政策。這三個共同體與兩大共同的對外政策就構(gòu)成了歐共體/歐盟的"五大支柱"[３７]。不僅如此，歐共體/歐盟還享有自身的立法權(quán)，共同體/歐盟制定的"條例"在成員國有著直接的效力，即是說不經(jīng)過成員國立法機構(gòu)的轉(zhuǎn)化即可直接適用。因此，歐共體已經(jīng)成了名副其實的"超級國際組織"。歐洲法也因此獨立成一個單獨的法律學(xué)科，成為成員國內(nèi)的法律系學(xué)生的必修課。
說明了歐洲法的特征之后，就不難發(fā)現(xiàn)歐陸國際法與美英國際法的微妙區(qū)別。法律的背后就是利益或者說價值，國際法也不例外。由于歐共體/歐盟以追求歐洲的統(tǒng)一（共同市場）為目標(biāo)，因此，歐陸國家的國際法及其實踐必然要服從歐洲利益。這就表明，它與美英的國際法難免出現(xiàn)某些不協(xié)調(diào)，有時甚至?xí)霈F(xiàn)摩擦。這不僅體現(xiàn)在歐盟與美國不時出現(xiàn)的貿(mào)易糾紛（例如企業(yè)合并糾紛、香蕉糾紛、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)糾紛、近來的鋼鐵大戰(zhàn)等），而且也表現(xiàn)在不同的外交與安全政策上。不僅如此，西歐大陸的傳統(tǒng)與北美的文化并非完全能夠融合，法國的"文化保衛(wèi)戰(zhàn)"就很能說明問題[３８]。德國某前總統(tǒng)在最近的一次研討會中一語道破天機：每當(dāng)出現(xiàn)國際沖突時，總是"美國出兵，歐洲收場"[３９]。這種現(xiàn)象一方面說明了二者的所謂"集體自衛(wèi)"義務(wù)仍然在發(fā)揮作用，另方面則正好說明了二者對國際爭端的解決方式有著不同的理解。過去數(shù)十年美國介入的武裝沖突基本上都是在自家的"后院"以外進行的，而很多的沖突源正好位于歐洲的腹地或者鄰近地區(qū)，因此，即使有"集體自衛(wèi)"義務(wù)在先，歐洲在自家門口豈能毫無顧忌？！再者，歐洲同樣是民主國家，它又豈能簡單地與某些霸權(quán)主義同流？！歐盟最近通過了建立自身的全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)的計劃，歐洲還打算邀請中國參與這一計劃,因為歐洲認(rèn)為，過分依賴別國的衛(wèi)星通訊系統(tǒng)不符合歐洲的安全利益。爭對德國民間人士準(zhǔn)備游行抗議某國家總統(tǒng)的到訪，德國外交部長最近說，"在國際政治中，我們不是需要更少的美國，而是需要更多的歐洲"[４０]。這句話可以說代表了歐陸國家的心聲。
如果在研究當(dāng)代國際法中忽視美國的作用，那同樣是不切實際的。美國乃世界超級軍事大國和傲視群雄的超級經(jīng)濟大國。對于美國的作用，筆者認(rèn)為同樣應(yīng)當(dāng)公正地、一分為二地看待。至于美國的國際法思想與實踐，由于國內(nèi)論述頗多，這里不再贅述。而英國就比較特殊了。雖然英國位于西歐，而且英國還是歐共體/歐盟的成員國，但是英國與美國維持著特殊的關(guān)系，這是公開的秘密。筆者認(rèn)為，隨著歐洲的進一步統(tǒng)一，英國將面臨兩難的決策。
正如夸大歐陸國家與美英的國際法實踐的共性失之偏頗一樣，夸大二者的差異性同樣是不恰當(dāng)?shù)�。上面的結(jié)論只是為了敘述的方面，至于具體情況，仍然要具體分析�，F(xiàn)在就預(yù)測二者將來關(guān)系的變化還為時尚早。此外，歐洲統(tǒng)一進程也面臨一些難題，這里不再贅述。無論如何，在國際法研究中注意二者的新發(fā)展是有益的。
結(jié)語：尋找共識
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眾所周知，在當(dāng)今的世界法系中，以歐陸為代表的成文法系與美英為代表的判例法系對世界法律思想及實踐產(chǎn)生了重要的影響。這種影響也反映到了國際法規(guī)范的制定上。在國際法規(guī)范的形成過程中，不僅要協(xié)調(diào)不同國家的利益，甚至要協(xié)調(diào)不同國家、不同法系的法律概念。其結(jié)果就是某些國際法制度或者概念其實就是各法系，尤其是歐陸成文法系與美英判例法系的妥協(xié)物[４１]。這充分表明當(dāng)代國際法尋找共同識的必要性。
既然是"西方的"國際法，我們對當(dāng)代西方國際法的某些觀點不能茍同。正如國家主權(quán)原則所昭示的那樣，作為一個國家的公民，有義務(wù)遵守本國的法律。筆者只是盼望，通過對西方國際法的認(rèn)識做到知己知彼，以使得我國的國際法學(xué)研究處于主動的地位。"求同存異"是我們應(yīng)當(dāng)堅持的原則。
（原載：[德]魏智通主編，國際法，法律出版社2002年版；中文版導(dǎo)論）
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[１]侵略戰(zhàn)爭所遺留下來問題，例如文物的返還問題至今是國際法研究的對象。對那些具有維持對民族認(rèn)同感作用的文物歸屬而言，國家的國內(nèi)法面臨兩個特殊問題：一是文物歸屬國家的標(biāo)準(zhǔn)；二是對非法或者合法出口的國家文物的返還請求權(quán)問題。而如何將某個文物置于國內(nèi)的文化秩序之下則有不同的方法。首先可以以文物的制造地國家為準(zhǔn)，即制造地國家享有文物主權(quán)。此外，也可以考慮以文化產(chǎn)品的著作權(quán)人的國籍為準(zhǔn)。最后，如果某個文物對維持民族認(rèn)同感具有特殊意義，有關(guān)國家也可以主張權(quán)利，而不考慮該文物的制造地或者著作權(quán)人的國籍。由于標(biāo)準(zhǔn)與方法的不同，所以在規(guī)定文化資源的國家歸屬上可能存在沖突。遺憾的是，由于西方國家的反對，對文物的返還至今尚未形成有效的國際公約。
[２] [拉] ius gentium。關(guān)于西方國際法的起源詳細(xì)論述，可以參見筆者翻譯的Wolfgang Graf Witzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2. Aufl., Walter de Gruyter Verlag, 2001， 即[德]魏智通（主編），《國際法》，法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。關(guān)于本文腳注方括號中所使用語言簡稱："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"法"代表法文，"德"代表德文。下同。
[３] [拉] ius civile，直譯："民法"。
[４] [拉]ius inter gentes，[英] law of nations， [法]droit des gens。
[５] [德]V?lkerrecht。
[６] [德]Zwischenstaatenrecht。
[７] [英] public international law, [法]droit international public。
[８] 參見聯(lián)合國憲章第2條1項和第4條1款。
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