[ 黃文強(qiáng) ]——(2003-6-4) / 已閱45969次
六、 締約過失責(zé)任與相關(guān)責(zé)任的界限
締約過失責(zé)任在性質(zhì)上既不同于違約責(zé)任，也不同于侵權(quán)責(zé)任，而是一種獨(dú)立的民事責(zé)任。研究締約過失責(zé)任制度，有必要探究締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的界限。
（一） 締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別
締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，是在因當(dāng)事人不存在合同關(guān)系難以適用違約責(zé)任的情況下所產(chǎn)生的責(zé)任。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任存在明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：
第一，兩種責(zé)任產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任產(chǎn)生的依據(jù)是民法或合同法的具體規(guī)定，而非有效成立的合同。無論合同有效成立或存在，只要符合法律規(guī)定的要件，就要追究締約過失責(zé)任。而與違約責(zé)任因違反有效成立的合同而產(chǎn)生，他以合同關(guān)系的存在為前提。如果沒有合同關(guān)系的存在，就無從談起違約責(zé)任。
第二，可否由當(dāng)事人約定不同。違約責(zé)任的當(dāng)事人可以約定承擔(dān)責(zé)任的方式、責(zé)任的范圍以及免責(zé)事由；締約過失責(zé)任屬于法定責(zé)任，不得由當(dāng)事人約定。
第三，責(zé)任形式不同。締約過失責(zé)任以賠償損失為主要責(zé)任形式，而違約責(zé)任形式多種多樣，如賠償損失、支付違約金、實(shí)際履行修補(bǔ)替換、定金等
第四，賠償范圍不同。違約責(zé)任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。在賠償了期待利益后受害人就達(dá)到合同猶如如期履行的狀態(tài)。而在承擔(dān)締約過失責(zé)任情況下，當(dāng)事人只能根據(jù)信賴?yán)娴膿p失要求賠償，對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)旨在使受害人因信賴合同的履行而支付的各種費(fèi)用得到返還或賠償，從而是當(dāng)事人處于合同從未訂立之前的良好狀態(tài)。
第五，對違約責(zé)任中的損害賠償，法律通常做出一定限制。如我國《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所遭受的損失，但是不得超過違反合同的一方訂立合同時(shí)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。此中限制的目的是為了減輕交易風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)當(dāng)事人從事交易行為，同時(shí)，為了避免在締約后因損害賠償而發(fā)生各種不必要的糾紛。在締約過失責(zé)任中，則不存在與違約責(zé)任相同的責(zé)任限制規(guī)定。
（二） 締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任都是法定責(zé)任，二者具有許多相似之處，但締約過失責(zé)任不同于侵權(quán)責(zé)任，區(qū)別表現(xiàn)在：
第一，責(zé)任前提不同。締約過失責(zé)任發(fā)生于為締約而進(jìn)行接觸磋商的當(dāng)事人之間，雙方并在締結(jié)合同為目的的活動(dòng)中，產(chǎn)生了一定的信賴關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，侵權(quán)人與受害人只有在侵權(quán)行為發(fā)生是才產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系。所以，侵權(quán)責(zé)任不存在締約過失責(zé)任所要求的前提與基礎(chǔ)。
第二，違反的義務(wù)性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任是因?yàn)檫`反了依誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)，如通知、保密、協(xié)力等義務(wù)而產(chǎn)生，這些先合同義務(wù)獨(dú)立于合同之外。侵權(quán)責(zé)任則違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，因違反這些義務(wù)而使侵權(quán)行為具有不法性。
第三，構(gòu)成要件不同。締約過失責(zé)任以締約人一方主觀上有過失為成立要件，而某些侵權(quán)行為責(zé)任，如特殊侵權(quán)行為責(zé)任，不以過失為要件。
第四，賠償?shù)睦鎿p失不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，不是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因?yàn)橄嘈藕贤挠行С闪?dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失。而侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是不是信賴?yán)�，而是物�?quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)，是一種固有利益，在受害人遭受信賴?yán)娴膿p失的情況下，不能根據(jù)侵權(quán)行為要求賠償。
第五，締約過失責(zé)任是一種補(bǔ)充性的民事責(zé)任，是在不能適用侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的情況下所采納的一種責(zé)任。
七、 締約過失責(zé)任的類型
關(guān)于締約過失責(zé)任的類型，世界各國在立法上均有所規(guī)定，如前所述，《意大利民法典》第1337條、我國臺灣地區(qū)民法修正案第245條、我國《民法通則》第61條第1款、《合同法》第42條等。綜合各國民法及我國《合同法》的規(guī)定，締約過失責(zé)任包括如下類型：
（一） 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商
定約當(dāng)事人可以自由與對方就訂立合同進(jìn)行磋商，而不必對合同未成立之后果承擔(dān)法律責(zé)任，此乃合同自由原則的根本體現(xiàn)之一。但于一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判，或者惡意終止談判，則應(yīng)當(dāng)對此造成對方之損失承擔(dān)責(zé)任�！凹俳栌喠⒑贤�，惡意進(jìn)行磋商”，是指當(dāng)事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同而損害相對人利益的行為�？梢�，這種締約過失行為只能是故意為之。為盡量保障當(dāng)事人的締約自由，避免于合同不成立時(shí)對方動(dòng)輒以締約過失責(zé)任予以糾訴，法律應(yīng)對這種締約過失加以嚴(yán)格限制，以受害人舉證證明對方有故意為必要。
（二） 泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密
一般認(rèn)為這是違反忠實(shí)義務(wù)或保密義務(wù)之締約過失責(zé)任。在合同訂立過程中，為訂立合同一方向另一方提供其商業(yè)秘密的對方應(yīng)當(dāng)對此給予保密，也不得為自己利益而不當(dāng)使用，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。該種責(zé)任的成立應(yīng)當(dāng)具備如下要件：①訂立合同過程中一方獲悉另一方的商業(yè)秘密，獲悉的方式在所不問；②獲悉商業(yè)秘密的一方泄露該商業(yè)秘密或者不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密，至于故意還是過失、獲利與否，在所不問；③因泄露或者不正當(dāng)使用對方商業(yè)秘密而造成對方損失。
（三） 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況
在訂立合同過程中，當(dāng)事人負(fù)有如實(shí)告知義務(wù)。當(dāng)事人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況的，屬于欺詐行為。無論欺詐行為是否導(dǎo)致合同無效，只要造成對方損失，就應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。訂立合同的欺詐，為典型的締約過失責(zé)任，其在構(gòu)成上應(yīng)當(dāng)具備以下要件：①欺詐的一方為故意，即明知不真實(shí)而仍提供或明知而不告知；②欺詐方客觀上實(shí)施了欺詐行為，即故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；③受欺詐方因此做出錯(cuò)誤的意思表示。
（四） 其他違背誠實(shí)信用原則而造成對方利益損失的行為
合同法這一規(guī)定具有擴(kuò)張性，在實(shí)踐中操作起來頗有困難，有必要以一定的法律形式對此進(jìn)行規(guī)制。依學(xué)者的通常理解，其他違背誠實(shí)信用原則造成對方利益損失的行為，包括以下幾種：
1．因一方過錯(cuò)造成合同無效的（《合同法》第58條）；
2．因一方過錯(cuò)導(dǎo)致合同被撤銷的（《合同法》第58條）；
3．因一方過錯(cuò)導(dǎo)致合同不成立的；
4．無權(quán)代理（《合同法》第48條）。
由于其他違背誠實(shí)信用原則而造成對方利益損失的行為難以一一列舉，又限于篇幅，故在此不再展開討論。
參考著作：
房紹坤：《民商法問題研究與適用》 北京大學(xué)出版社2002年5月第1版
王利明：《違約責(zé)任論》 中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版
王利明：《合同法要義與案例析解》 中國人民大學(xué)出版社2001年4月第1版
王利明：《中國民法案例與學(xué)理研究》（債權(quán)篇） 法律出版社1998年8月第1版
崔建遠(yuǎn)：《合同責(zé)任論》 吉林大學(xué)出版社1992年版
王利明 崔建遠(yuǎn)：《合同法新論.總則》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版
林誠二：《民法理論與問題研究》 中國政法大學(xué)出版社2000年版
王全弟：《債法概論》 復(fù)旦大學(xué)出版社2001年9月第1版
黃錫生 曾文革：《合同法理論與實(shí)務(wù)》 重慶大學(xué)出版社2000年2月第1版
史尚寬：《債法總論》 中國政法大學(xué)出版社2000年版
王澤鑒：《債法原理》（一） 中國政法大學(xué)出版社2001年版
王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（1） 中國政法大學(xué)出版社1998年版
郭明瑞 房紹坤：《新合同法原理》 中國人民大學(xué)出版社2000年版
魏振瀛：《民法學(xué)》 北京大學(xué)出版社2000年9月第1版
參考論文：
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