[ 袁建波 ]——(2003-5-30) / 已閱50338次
--具有相對(duì)中小競(jìng)爭(zhēng)者突出的優(yōu)勢(shì)地位。除考慮市場(chǎng)份額因素外，還應(yīng)考慮以下因素：對(duì)新的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)的障礙，企業(yè)的財(cái)力，企業(yè)垂直聯(lián)合程度，企業(yè)轉(zhuǎn)向生產(chǎn)其它產(chǎn)品的可能性，交易對(duì)手轉(zhuǎn)向其它企業(yè)的可能性，市場(chǎng)行為。（參照德國《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》第十九條第（2）款第2項(xiàng)。）[27]
3、經(jīng)營者之間就某種特定的商品或服務(wù)不存在實(shí)質(zhì)意義上的競(jìng)爭(zhēng)，并且在整體上對(duì)外沒有競(jìng)爭(zhēng)者或具有突出的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)。（參照我國臺(tái)灣《公平交易法》第五條，德國《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》第十九條，匈牙利《禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第21條第（2）款）這種情形可以囊括我國一些公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，雖就某種商品或服務(wù)存在多家經(jīng)營者，但不存在實(shí)質(zhì)意義上競(jìng)爭(zhēng)的情況，也包括市場(chǎng)上多家經(jīng)營者以契約、默示或其他方式互不競(jìng)爭(zhēng)的情形。
考慮到市場(chǎng)份額在認(rèn)定企業(yè)是否具有支配地位時(shí)有決定性意義，而且多數(shù)國家競(jìng)爭(zhēng)法在界定支配地位時(shí)，都明確規(guī)定了市場(chǎng)份額標(biāo)準(zhǔn)，我國也應(yīng)確立以市場(chǎng)份額推定支配地位的做法，以增強(qiáng)法律規(guī)范的嚴(yán)密性和可操作性。
--經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)上占有的份額低于30%的，不能認(rèn)定為具有突出的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)。參照1945年US v. Aluminum of American一案法院判決中確立的33%，俄羅斯《關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)和在商品市場(chǎng)中限制壟斷活動(dòng)的法律》第4款確定的35%，以及經(jīng)濟(jì)合作組織《競(jìng)爭(zhēng)法基本框架》中推薦的35%，筆者認(rèn)為，結(jié)合我國的情況，確立一個(gè)30%的最低比例是合適的。
--經(jīng)營者就某種特定商品的市場(chǎng)份額達(dá)到如下份額的，推定為具有市場(chǎng)支配地位：
一個(gè)經(jīng)營者達(dá)到二分之一以上的；
兩個(gè)經(jīng)營者達(dá)到三分之二以上的；
三個(gè)經(jīng)營者達(dá)到四分之三以上的。
可以參照韓國《限制壟斷和公平交易法》第2條，規(guī)定不含市場(chǎng)占有率不到10%者。
（三）立法應(yīng)確立的濫用行為及法律責(zé)任
按照世界上多數(shù)國家的反壟斷經(jīng)驗(yàn)，對(duì)濫用行為的規(guī)定相當(dāng)原則性，賦予反壟斷機(jī)構(gòu)和法院極大的自由載量權(quán)。我國反壟斷法應(yīng)借鑒這一經(jīng)驗(yàn)，吸取已有規(guī)定過于封閉的教訓(xùn)。但另一方面，我國系統(tǒng)的反壟斷立法剛剛起步，公眾對(duì)反壟斷法了解尚淺，人民法院與擬建立的反壟斷機(jī)構(gòu)無論從知識(shí)結(jié)構(gòu)和經(jīng)驗(yàn)積累上都承受不起過大的自由裁量權(quán)�；诖朔N考慮，筆者認(rèn)為反壟斷法對(duì)濫用行為的規(guī)定應(yīng)采取“概括+例舉"的方式。通過概括規(guī)定，描述濫用行為的本質(zhì)，以便反壟斷機(jī)構(gòu)根據(jù)國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策，不斷解釋和認(rèn)定經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的各種形式的濫用行為；另一方面，通過列舉規(guī)定，普遍公眾和企業(yè)可以了解典型的濫用行為，使法律起到一般預(yù)防的效果，也方便地方反壟斷機(jī)構(gòu)適用法律。
反壟斷法對(duì)濫用行為的概括性規(guī)定可表達(dá)為：處于市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營者不得利用自身優(yōu)勢(shì)，不正當(dāng)?shù)胤恋K其他經(jīng)營者進(jìn)入市場(chǎng)或自由從事競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)，不得提出與有效競(jìng)爭(zhēng)情況下理應(yīng)存在的報(bào)酬和其他交易條件相比明顯不合理的報(bào)酬或其他交易條件。對(duì)濫用行為的例舉規(guī)定應(yīng)涵蓋國際上所公認(rèn)的六種典型的濫用行為，可以這樣表述：
處于市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營者不得實(shí)施下列濫用行為：
（1）索取與競(jìng)爭(zhēng)條件下相比明顯不合理的高價(jià)；
（2）無正當(dāng)理由以低于成本的價(jià)格連續(xù)供應(yīng)商品和勞務(wù)；
（3）無正當(dāng)理由強(qiáng)制購買者在購買商品或勞務(wù)時(shí)一并購入其他商品或勞務(wù);
（4）無正當(dāng)理由拒絕購買者以合理報(bào)酬購買其商品或勞務(wù);
（5）無正當(dāng)理由對(duì)交易對(duì)方實(shí)行不同的對(duì)待。
另外，結(jié)合我國公用企業(yè)和其他依法具有獨(dú)占地位經(jīng)營者強(qiáng)制交易的現(xiàn)狀，可以補(bǔ)充一點(diǎn)：（6）不正當(dāng)?shù)貜?qiáng)制對(duì)方與自己或自己指定的經(jīng)營者交易。
法律應(yīng)允許支配企業(yè)以合理的理由作為抗辯，如果支配企業(yè)能夠證明其行為不損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，或者所帶來的正面效應(yīng)遠(yuǎn)大于負(fù)面效應(yīng)，則該行為不構(gòu)成濫用。
關(guān)于反壟斷法如何規(guī)定濫用行為法律責(zé)任的問題，筆者認(rèn)為在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》基礎(chǔ)上有兩方面值得改進(jìn)：一是不宜對(duì)濫用行為直接適用較重的罰款處罰。很多時(shí)候，支配企業(yè)在實(shí)施濫用行為時(shí)并不清楚自己的行為屬于濫用，有時(shí)某種行為是否具有合理的理由也確實(shí)難以認(rèn)定，而罰款又是剝奪企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的很嚴(yán)重的處罰方法，所以應(yīng)格外謹(jǐn)慎適用。對(duì)支配企業(yè)故意實(shí)施濫用行為，后果嚴(yán)重者，可以直接處以罰款，而對(duì)后果不甚嚴(yán)重、主觀惡性不強(qiáng)的濫用行為，一般應(yīng)由反壟斷機(jī)關(guān)先提出警告，責(zé)令停止濫用行為。如果支配企業(yè)拒絕執(zhí)行停止命令，則可以處以拒絕執(zhí)行命令的罰款。二是在民事責(zé)任上，反壟斷法應(yīng)賦予受害人請(qǐng)求停止危害或防止危害的權(quán)利，同時(shí)，為了鼓勵(lì)中小企業(yè)與濫用行為斗爭(zhēng)，增強(qiáng)規(guī)制濫用行為的力量，可以借鑒一些國家懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。
注釋：
*作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院
[1] 本文中的"濫用行為"，皆"濫用市場(chǎng)支配地位行為"的簡(jiǎn)稱。
[2] Case 27/26 United Brands Continental BV v. Commission [1978] Ecr207; [1978] 1 CMLR 429 m Para 38 轉(zhuǎn)引自孔祥俊，《中國現(xiàn)行反壟斷法理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第269頁。
[3] 見俄羅斯《關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)和在商品市場(chǎng)中限制壟斷活動(dòng)的法律》，韓朝華譯。載《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版，第594頁。
[4] 見戴奎生、邵建東等著，《競(jìng)爭(zhēng)法研究》，中國大百科全書出版社，1993年版，第61頁。
[5] 可參閱《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)用全書》，中國法律年鑒社1993年分冊(cè)，第531頁的譯文；戴奎生、邵建東等，《競(jìng)爭(zhēng)法研究》，中國大百科全書出版社1993年版，附錄中的譯本；《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版第172-173頁的譯文。
[6] 相關(guān)文章可見 馬思濤，《反壟斷法如何控制市場(chǎng)支配地位的濫用》，載季曉南主編，《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版，第245頁。P. 貝倫斯，《對(duì)于占市場(chǎng)支配地位企業(yè)的濫用監(jiān)督》，載于王曉曄主編，《反壟斷法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》，法律出版社1998年版，第200頁。
[7] 孔祥俊著，《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第550頁。
[8] 見王曉曄，《中國反壟斷立法的作用、現(xiàn)狀和問題》，載王曉曄編，《反壟斷法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》，法律出版社1998年版，第93頁。
[9] 見王先林，《對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位的法律規(guī)制》，載季曉南主編，《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版，第295-296頁。
[10] 參見孫虹主編，《競(jìng)爭(zhēng)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第69頁。
[11] 見王志誠，《大陸臺(tái)灣競(jìng)爭(zhēng)法立法模式的比較》，載《反壟斷法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》，法律出版社1998年版，第281頁。
[12] 參見王曉曄著，《歐共體競(jìng)爭(zhēng)法》，中國法制出版社2001年版，第150-156頁。
[13] 見王曉曄著，《競(jìng)爭(zhēng)法研究》，中國法制出版社1999年版，第125頁。
[14] 薩繆爾森·諾德豪斯著，《經(jīng)濟(jì)學(xué)》，機(jī)械工業(yè)出版社1998年英文版，第313頁。轉(zhuǎn)引自孔祥俊，《中國現(xiàn)行反壟斷法理解與運(yùn)用》，人民法院出版社2001年版，第44頁。
[15] 見國家工業(yè)局《關(guān)于如何認(rèn)定其他依法具有獨(dú)占地位經(jīng)營者問題的答復(fù)》（工商公字[2000]第48號(hào)）
[16] 見國家工商局《關(guān)于石油公司、石化公司實(shí)施限制競(jìng)爭(zhēng)行為定性處理問題的答復(fù)》（工商公字[2000]第134號(hào)）
[17]筆者以舉特例的方式來否定我國不存在靠市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而取得優(yōu)勢(shì)地位的企業(yè)的說法，據(jù)《中國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易年鑒》顯示：據(jù)對(duì)1999年全面重點(diǎn)大型商場(chǎng)商品品牌市場(chǎng)銷售狀況排名統(tǒng)計(jì)，可口可樂公司的四大品牌可口可樂、雪碧、芬達(dá)、醒目共占碳酸飲料市場(chǎng)的50.5%；海爾家用電冰柜、房間空調(diào)器的市場(chǎng)占有率分別為42.1%和31.8%，海爾與小鴨兩個(gè)品牌占據(jù)家用滾桶式洗衣機(jī)市場(chǎng)的66.7%，格蘭仕微波爐市場(chǎng)占有率為39.0%。西安利君制藥股份有限公司生產(chǎn)的原料藥紅霉素市場(chǎng)占有率為32%，琥乙紅霉素市場(chǎng)占有率為98%，異VC鈉市場(chǎng)占有率為45%，鹽酸四環(huán)素占美國市場(chǎng)的65%，生產(chǎn)的"利君沙"市場(chǎng)占有率為92%。南風(fēng)集團(tuán)跨全國八省區(qū)，跨輕工、化工、藥業(yè)三大行業(yè)，生產(chǎn)的無水硫酸鈉、硫酸鉀分別占到全國市場(chǎng)份額的60%和40%，是全國最大的無機(jī)鹽，洗滌濟(jì)、鉀肥生產(chǎn)基地。
[18] 如2001年4月，上海某大型百貨商場(chǎng)召集部分供應(yīng)商開會(huì)，要求他們向商場(chǎng)遞交一份書面保證，保證在與某購物中心（該百貨商場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手）供貨合同期滿后不再與之續(xù)約。對(duì)于提交保證的供貨商，該百貨商場(chǎng)將會(huì)提供更優(yōu)惠的合作條件。如果供貨商執(zhí)意參加某購物中心的酬賓活動(dòng)，就必須從該百貨商場(chǎng)在上海開設(shè)的三家百貨店全部拆出。
[19] 該法文本可在 倪振峰主編，《競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則與策略--反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法活用》，復(fù)旦大學(xué)出版社1996年版 第310頁查閱。
[20] 《電信條例》可在 孔祥俊著，《中國現(xiàn)行反壟斷法理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第332頁 查閱。
[21] 參見湯春來，《試論我國反壟斷法價(jià)值目標(biāo)的定位》，載《中國法學(xué)》2001年第2期。
[22]王日易，《反壟斷法的一般理論及其制度》，載《中國法學(xué)》1997年第2期。
[23] 參見《反壟斷法對(duì)中小企業(yè)的保護(hù)》，載《經(jīng)濟(jì)與法》2000年第1期。
[24] 參見孔祥俊，《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第538-547頁。
[25] 有學(xué)者認(rèn)為，競(jìng)爭(zhēng)法的終極目的是“維護(hù)健康的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益”。見孔祥俊，《競(jìng)爭(zhēng)法--維護(hù)商業(yè)倫理和競(jìng)爭(zhēng)自由的基本法》，中國宏觀經(jīng)濟(jì)信息網(wǎng)，2001年4月18日。
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