[ 馬寧 ]——(2003-5-26) / 已閱33754次
論《聯合國國際貨物銷售合同公約》的適用范圍及總則
馬寧*
（上海大學法學院 上海 201701）
內容摘要：《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）自1988年生效以來，已成為調整國際貨物銷售合同關系的最重要的一個統(tǒng)一法公約。與我國有貿易往來的發(fā)達國家，除日本和英國外，均是公約的成員國�？梢灶A計，公約在未來將會得到更為廣泛的應用。因此，研究公約的重要性不言而喻。由于公約的第一部分（適用范圍和總則）是理解和運用整個公約的前提和基礎，本文就此展開論述，以求教于學界同仁。
關鍵詞： 公約 適用范圍 總則
The Analysis on sphere of application and general provisions of CISG
Abstract: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (hereinafter called cisg) has become the most important substantative convention governing international sale of goods relations since its effect in 1988. The developed countries which have a wide trade relations with China are States Parties to CISG, excluding England and Japan. Therefore, the importance of researching CISG is very obvious. This article intends to discuss part one (sphere of application and general provisions) of CISG because this part is the premise and basis for understanding and applying the whole convention.
Key Words: CISG Sphere of Application General Provisions
一、 公約的適用范圍概述。
公約作為統(tǒng)一的國際實體法，可以被當事人直接采用和在一定條件下自動適用，克服了利用沖突法規(guī)
則選擇準據法的間接性和不確定性，但是公約不能解決所有與國際貨物銷售相關的法律問題，不僅它本身規(guī)定不適用于某些合同爭議，而且就銷售合同法應有的范圍看，公約也僅僅規(guī)定了一些主要問題，“本公約只適用于銷售合同的訂立以及買方和賣方因此種合同產生的權利義務”（公約第4條）。至于其他法律問題，如合同的效力、違約金定金條款的效力等，都不屬于公約的調整范圍，要由相應的國內法去解決。
二、 公約的適用范圍中容易引起爭議的地方。
1、 公約以營業(yè)地位為標準來決定銷售合同是否具有國際性，遺憾的是公約沒有給營業(yè)地下定義，盡
管“公約”起草過程表示永久性的企業(yè)是必須的，貨棧和賣方代理所都不算“營業(yè)所”。由于各國代表對“營業(yè)所”有不同的理解，最后的意見是由裁判機關考慮可以界定營業(yè)地的相關因素（如組織權限、營業(yè)活動情況），在個案（case by case）的基礎上確定“營業(yè)所”。
當乙方或雙方都有一個以上的營業(yè)所時，這個“營業(yè)所”標準就會引起麻煩。公約第10條第1款規(guī)
定：“如果當事人有一個以上的營業(yè)地，則以與合同及合同的履行關系最密切的營業(yè)地位其營業(yè)地┈”以此表明哪一個營業(yè)所應被用來確定一項交易的國際性。但即使這樣也可能會含糊不清——“營業(yè)所指與合同和履行合同關系最密切的那個營業(yè)所”（下劃線處即筆者強調處）。這樣，在有一個營業(yè)所與合同的簽訂關系比較密切而另一個與履行合同義務關系比較密切的地方，關于那個營業(yè)所是相應的“營業(yè)所”還是個懸而未決的問題。秘書處評論①指出，“其中的短語‘合同及合同的履行’是指交易的整體，包括與要約承諾及合同履行相關的所有因素�！钡敲貢幍脑u論并非公約的正式評論，實際上，公約沒有任何正式評論，因此實踐中不同的法院、仲裁庭是否會采納秘書處評論中所說的從整體性的角度來確定營業(yè)所是個未知數。然而，第10條第1款的后一句“但書”又限定了在從多個營業(yè)所進行選擇時可用的事實，范圍定在“當事方”都了解的事實基礎上，才能簽訂有約束力的合同。這就要求謹慎的當事人在合同內明確說明他們認為各方的哪一個營業(yè)所與“合同有最密切的關系”，以解決可能的指代不明問題。
2、 根據公約第95條，締約國可以聲明對第1條第1款b項做出保留，以防止公約的擴大適用。中
國做出了保留，因此，中國的“公約”版本就是，當某個合同是由在不同國家有營業(yè)所的當事人簽訂并且只有一個國家是締約國時，“公約”就不適用了，雖然根據國際私法規(guī)則應該實施締約國的法律。例如：中國一方與在英國（非締約國）的另一方簽定的銷售合同不受公約的制約，即使根據國際私法規(guī)則可以適用中國的法律。如果中國法律適用，是由國內的《涉外經濟法》或《合同法》而非公約來調整雙方當事人的合同。即使訴訟是在法國，即一個沒有提出這種保留條款的締約國，為了說明第1條第1款b項，中國不是一個締約國。但是，如國締約國沒有對第1條第1款b項做出保留，則公約可以通過國際私法規(guī)則得以間接適用。例如：當事人甲的營業(yè)所在締約國A而當事人乙的營業(yè)所不在締約國內，A國沒有對第1條第1款b項做出保留，合同中也沒有法律適用條款，如果仲裁庭根據國際私法規(guī)則決定適用A國法律，則應適用公約而非A國的國內法。
3、 公約沒有給“銷售合同”下定義，因此，它在用于某些種類的交易時就會產生問題。已知的問題
包括“寄售”，即買方可以把任何賣不掉的貨物退還；易貨貿易或對銷貿易，用這種方式把貨物兌換成其他貨物而不是貨幣；租賃合同，規(guī)定一方將其財產使用權在一定時期內轉讓給另一方，而收取預定租費的合同。
寄售合同屬于委托銷售，由于買方沒有買斷貨物，因而貨物所有權不發(fā)生轉移，雙方當事人之間不存在買賣關系，公約不適用。
關于易貨貿易能否適用公約，則有很大爭議。當事人可以在合同中聲明是否將其納入公約的調整范圍，以避免爭議。
至于租賃合同，由于租賃期間出租方轉讓的是使用權而不是所有權，所以，公約不適用。即使是融資租賃合同，承租方在租賃期屆滿時有優(yōu)先購買租賃物的權利，也不能掩蓋在這種交易中將貨物讓于他人使用的因數是最重要的這一事實。而且，不管是國內法還是國際法上都發(fā)展了一套區(qū)別于貨物買賣制度的租賃規(guī)則。例如，聯合國國際貿易法委員會便制定有“國際融資租賃公約”（1988年5月28日）。
此外，關于特許權合同。一般來說，此種合同本身不適用公約的規(guī)定，因為此種合同通常并不將貨物買賣義務規(guī)定為合同的中心，而其中心問題是權利的轉讓。但是，依據此種合同所進行的貨物買賣則屬于公約的適用范圍。
4、 公約沒有給“貨物”下定義，而是以排除法，從反面確定公約的貨物銷售范圍。公約第2條分別
按買方購買貨物的目的(a項)、貨物交易的方式（b、c、d項）、貨物自身的性質（e、f項）做出了排除。從公約制定的歷史可以看出，公約立法者希望對“貨物”作更廣泛、更有彈性的解釋，以適應國際貨物貿易的發(fā)展。
5、 公約第三條排除了兩種類型的貨物銷售合同，即第1款的“但書”和第2款的內容，但其用語過
于含糊。第1款中的“大部分”（substantial part）如何判斷？是以材料的數量還是以材料的價值來確定呢？有學者認為，確定供應材料的多少一般應以材料的價值來確定。筆者亦同意此種觀點。至于多少屬于大部分難以預計，應根據具體案件進行衡量，而不應僵硬的堅持以某一個百分比（如50%）為標準。
第2款排除的是供貨方的絕大部分義務在于提供勞務或其他服務（如技術知識產權）的混合合同（mixed contract）。“絕大部分義務”（preponderant part of obligations），指的是提供義務的經濟價值占整個合同的絕大部分，如果服務部分的價值超過合同總價的50%，公約不適用。例如：計算機軟件的賣方為滿足客戶特殊需要提供經過改制的軟件產品，則賣方的主要義務是提供服務，不應由公約調整。但想使公約調整混合合同，除滿足上述一個條件外，還須使得供應貨物、提供勞務的義務必須同規(guī)定在一個合同中，而且兩者之間要有緊密的聯系，不可分割。公約在這里并沒有涉及合同的可分割性的問題，一個合同是否可分割，應由合同適用的國內法解決。秘書處評論公約草案第3條亦表明了這種觀點。
6、關于第4條（a）項與第9條第1款規(guī)定的關系問題。
公約第4條規(guī)定公約不適用于任何慣例的效力，而第9條第1款確認了當事人同意的貿易慣例有約束
力，兩者看似矛盾，其實不然。第9條的規(guī)定實際上不受第4條規(guī)定的影響。第4條（a）項的含義是公約不負責解決貿易慣例的法律效力問題。慣例的法律效力留待合同適用的國內法去處理，如同合同的效力由國內法而非公約決定一樣。如果慣例不違反國內法的強制性法律規(guī)則以及該國的公共政策，它們就具有法律上的效力。否則當事人即使選擇了慣例也無法律上的效力，不得代替公約或相應的國內法的規(guī)定。而第9條體現的是當事人“意思自治”和“契約自由”的精神，一項慣例的有效性最重要的先決條件是當事人同意采用。由此可見，這兩條規(guī)定同時存在并不矛盾，調整的是不同方面的內容。我們也可以由此得出這樣的結論：一個慣例對合同是否有約束力，首先要看當事人是否將其引入自己的合同之中；其次，要看該慣例與合同所適用的某個國內法是否抵觸，是否被該國內法承認。實際上，使用慣例的最大障礙是它在法律上的性質以及各國法院依據本國法對同一慣例所形成的不同解釋。
7、 公約第5條規(guī)定：“本公約不適用于賣方對于貨物對任何人所造成的死亡或傷害責任�！边@一條將
公約的調整范圍與產品責任法、侵權法區(qū)別開來。但公約并未排除缺陷產品給買方造成的財產損失問題，而很多國家的產品責任法也調整財產損失的賠償。那么，在這種情況下，究竟應適用相應的國內產品責任法，還是應適用公約呢？公約第7條第1款，“在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統(tǒng)一”，可見應該適用公約，否則會損害公約的統(tǒng)一法的功能。此外，如果買方根據國內的產品責任法或侵權法，可能負有沉重的舉證責任（如證明賣方有過錯），而適用公約則減少了買方的這種舉證責任（無須證明賣方有過錯）。
8、 公約第6條允許當事人通過協議使本來可以由公約調整的合同關系不適用公約，相反的問題是，
當事人能否通過協議使不符合公約條件的合同關系適用公約？這就是所謂的參加公約（opting in CISG）問題。筆者認為，應當區(qū)分不同情況。對于公約第2條（a）項、第4條(a、b)項以及第五條所規(guī)定的事項，因為會涉及到有關國家的強制性法律，所以當事人不能通過共同約定來擴大公約的適用范圍，否則會造成約定無效的后果。至于當事人明確排除第2條（d、e、f）項或第3條的規(guī)定，使上述條款中規(guī)定的銷售適用于合同的管轄，在不違反公共政策、強制性國內法的前提下，似乎應該準許。如果交易與締約國無關，并且不符合第1條第1款b項規(guī)定的情況，此時當事人之間約定適用公約，可能要遭到那些要求交易與當事人選擇的法律有“合理聯系”的國家的反對。再假如只有合同一方在締約國內，雙方約定適用公約，能否得到允許？筆者認為，由于當事人意思自治原則在不違反強行性國內法的前提下，已為多數國家所承認，因而這種情況下公約可被允許約定適用。在我國的實踐中，內地公司企業(yè)與香港、澳門的公司企業(yè)之間簽訂的合同也被視為涉外經濟合同，那公約是否可以適用呢？有仲裁裁決表明，這種情況下，公約不能自動予以適用。雖然香港、澳門屬于中國，但根據公約第93條，我國政府并未聲明公約可用于香港、澳門特別行政區(qū)；因而，香港、澳門的公司企業(yè)與營業(yè)地位于公約其他締約國的公司企業(yè)之間的貨物買賣合同，不適用公約。但如果雙方在合同中明確約定適用公約，則會被允許。
三、 公約的總則部分
公約的總則適用于整個公約，可以對我們更好的把握公約起指導作用。以下對其中幾處進行分析。
1、 第7條第1款規(guī)定了解釋公約時應遵循的總的原則，強調必須注意公約的特殊性質和目的；第2
款是為了使公約適用于新的情況，是作為公約的填補空白條款出現的。
乍看上去，第7條第1款好像是一些“不切實際的陳詞濫調”，沒有任何特殊的分析性內容。然而，其目的是為了保持公約解釋的統(tǒng)一性。我們必須注意到，通過實行一個統(tǒng)一法來達到法律規(guī)則的統(tǒng)一，這僅僅是第一步，同樣重要和困難的是統(tǒng)一性的保持。公約最終需要由主權國家的司法或仲裁機關解釋和使用，而不同法律制度、背景下的法官、仲裁員易受本國法的思維方式、知識體系、解釋技巧的影響，從而有可能對同樣的公約條文得出不同的理解，同樣的條件得到不同的結果。當事人為保護其利益，可能會借此從法律上的挑選轉向對裁判庭的挑選（forum-shopping）。這一問題，也因為由同等效力的公約不同文本翻譯表述的紕漏而嚴重。這或許意味著公約的統(tǒng)一性會因為對它的適用而喪失。為了預防這種發(fā)展，公約才設置了第7條，提醒法院注意維護公約的統(tǒng)一適用。由于不存在一個關于公約的超國家的司法審級，此種途徑是使公約在國際范圍內得以統(tǒng)一適用的唯一途徑。
公約規(guī)定第7條第2款的目的是公約反對這種看法，即凡未在公約中明確規(guī)定的問題都應歸國內法管轄，但其在運用時可能會遇到困難。首先，人們會問，擬議中的問題是否屬于“公約范圍之內”。如果答案是否定的，則有必要借助于國內法。因為將公約發(fā)展到非其管轄的范圍，將是對國家立法權的侵犯。當公約條款對如何處理這一問題沒有提出任何指導時，如何判斷該問題是否屬于公約范圍將會由國內法院或仲裁庭依其理解做出決定，而這可能導致不同的方向。第二個問題是應基于公約的何項原則做出決定？有學者提出了公約所應包含的一般原則，即誠信原則、當事人意思自治原則、信息溝通與合作原則、合理性原則、減輕損失原則等。這固然有合理之處，但仍可能像第一個問題一樣，導致不同的方向。事實上，由于法院往往從公約中得不到一條便于利用的“一般原則”，因而很容易求助于它們已熟悉的國內法作為補充原則。即便法院認為它們推導歸納出了公約的“一般原則”，也可能是受國內法律文化的影響的產物，只不過是以“公約的一般原則”的形式得以出現而已。所以，鑒于在確定以上兩個問題的答案時都有可能導致不同的方向，如何調和裁判庭的分歧是使公約統(tǒng)一適用的關鍵。幸運的是，聯合國國際貿易法委員會已在維也納建立了情報交流中心（clearing house），其職責便是從各國通訊員網站接收有關國家的法院、仲裁庭適用公約的判例報告摘要，以聯合國所有語言編寫、公布這些案例報告和摘要。這種方式通過借助于先前的判例，從而可避免由于對前例的無知而產生岐見。從長遠觀點來看，這樣的匯集可成為法律更新的基礎，但這樣的工作針對統(tǒng)一法比針對國內法更為困難，因為這涉及到國內法院對外國法院判決的承認程度，甚至司法的主權管轄問題，所以這項工作的最終效果在很大程度上將取決于各締約國的共同努力。此外，考察制定公約的背景、籌備資料也是尋求公約立法原則的有效方法。當然應慎重對待公約的歷史，由與公約本身是妥協的產物，任何人援用立法資料時都應證明該資料反映的意見是公約制定者——各國代表的普遍意見，而非個別人的見解。即使是聯合國國際貿易法委員會秘書處的評論，也只是對公約草案所作的點評，沒有收錄外交會議上進行的更改，況且沒有任何公約的正式評論被大會批準，因此秘書處評論用起來必須小心謹慎。
2、第8條規(guī)定的是法院或仲裁庭在解釋當事人的陳述或行為的意思時應遵循的原則。第1款規(guī)定：“一方當事人所作的聲明和其他行為，應依照他的意旨解釋”體現了主觀標準的原則，但有一個重要的附加條件，即當事人的陳述或行為的意思一定要為對方知道或不可能不知道。實質上是要求雙方達成了合意，否則，適用第2款的規(guī)定。對于采用格式條款達成的合同，在一般情況下會適用本條第2款的規(guī)定，因為這不屬于雙方共同準備的合同，往往不存在合意。第2款采用的是客觀標準，規(guī)定了三個條件：具有同等資格的人；屬于通情達理的人；要按這個人處于類似情況時所應有的理解來解釋。第3款是對第1、2款的重要補充，規(guī)定了在按照上述兩項確定當事人的意思時，所應予以注意的情況和可以參考的資料文件。
3、第9條第1款的中的“業(yè)已同意”，應理解為當事人之間明示的（包括書面的和口頭的）同意。第2款對以默示方式選擇適用于合同的慣例規(guī)定了三個條件：一是雙方當事人知道或理應知道；二是在國際貿易中廣泛知道；三是同類交易的合同當事人經常遵守�？梢钥闯�，以默示方式選擇慣例的范圍受到了嚴格的限制，為承擔舉證責任的任何一方制定了很高的標準。
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