[ 鄭景元 ]——(2003-5-21) / 已閱42314次
誠信原則的人性檢討1
摘 要：誠信原則是指在當事人從事民事活動中，應進行民事行為信息的充分披露，以謀求各方利益較量均衡所應遵循的準則。從用的層面解析人性善惡，并整合出六大類二十一種交易模式。唯惡大善制惡大善、小惡制小惡、小惡制惡大善三種交易模式符合誠信交易，成為誠信交易模式。而誠信交易模式又要通過其內在機制運作（監(jiān)督和競爭）、外在誠信建構和制度違反懲罰三個方面加以實現(xiàn)。
關鍵詞：人性 善 惡 交易 誠信
誠信原則乃市民社會必須遵守的信條，同時也是市民社會法的基本原則。其地位一提再提，以至有的學者命之為“帝王條款”。①其結果，誠信原則可指導當事人行使權利、履行義務，可解釋、評價和補充法律行為，甚至可解釋和補充法律，似與法律正義原則相比。這種在理論上無限擴張，實踐上到處濫用，必將導致“帝王”之死，失去其規(guī)范意義和操作價值，實際上已進入了法律精神領域。為此，筆者擬從人性視角檢討誠信原則的內在結構、理想化模式及踐行機制，以撿回其固有價值，取得規(guī)范界定和實踐操作的生機。
一． 誠信與人性
（一） 誠信原則的內涵
筆者以為，對民事誠信原則的完整把握須從規(guī)范上去界定，從學說上去認識。但誠信原則內涵在中外規(guī)范和學說上極不統(tǒng)一，比如在法律上，《法國民法典》第1134條規(guī)定：契約應以善意行之；《德國民法典》第242條規(guī)定：債務人須依交易慣例，履行其給付；《瑞士民法典》第2條規(guī)定：無論何人行使權利和履行義務，均應以誠信為之；我國《民法通則》第4條規(guī)定：民事活動應遵循誠信原則。在學說上，對誠信原則的本質學說主要有道德理想說、道德倫理說和利益平衡說三種。②依據上述法律規(guī)定，我們可界定法國采意思主義，德國采客觀主義，瑞士和我國法律規(guī)定有較高的抽象性和指導性，在界定上須從主客觀兩個方面去把握，稱為折中主義。學術上的三種觀點，以道德理想說理解誠信原則，可將之推崇到“帝王條款”之位，但同時它也就失去了法律規(guī)范意義；道德倫理說雖含有較強的價值評價，但終未滲入法律而形成法律的強制評價機制，所以最終又回到了道德理想說；利益平衡說是用經濟學方法評判誠信原則，與道德倫理說一樣，終未滲入法律而形成法律的強制評價機制，最終形成市民社會不能自為的狀態(tài)�？傊�，法律意義上的誠信原則必須具有法律上的主客觀評價機制，道德上的人性基礎和市民社會中的利益追求。所以，筆者將誠信原則定義為在當事人從事民事活動中，應進行民事行為信息的充分披露，以謀求各方利益較量均衡所應遵循的準則。根據該定義，我們可得出誠信須具備兩個要件：（1）行為要件，指信息的披露充分，包括法律的主客觀評價和道德的人性基礎；（2）結果要件，指利益的較量均衡，體現(xiàn)出市民社會中的利益追求。所謂信息，指與交易有關的所有資訊，包括交易人的個人情況、交易價格、標的等。行為要件要求交易人各方獲取的信息須對稱。所謂利益，這里是指適法的意思效果利益，結果要件就要求在行為要件的前提下，達到各方的選擇目的，兩個要件缺一不可。交易是市民社會的普遍行為，但不意味是其唯一的行為；善意只是誠信內涵的似是而非的描述，所以，唯堅持依誠信的行為和結果兩個要件判斷，方可進行法律認定和實踐操作，否則，將會造成法律的專制與實踐的混亂。
（二） 從人性視角檢討誠信原則
誠信在科學領域著重求真，在人文領域則強調求善。以科學評價人文，則真中有惡，假中有善�？茖W與人文是人之追求。因此，從人性視角評價誠信，必然導致以真假去評價善惡，以具體化、形式化的善惡去評價真假。對誠信的人性檢討從一定意義上就是科學和人文對誠信的雙重評價，從而使誠信通過科學態(tài)度和人文精神的統(tǒng)一達到誠信原則在法律上的最大限度的實現(xiàn)。政治、經濟、哲學、宗教、道德和法律等學科都探討人性，然而，視角和目的均不同。但由于誠信是倫理學的重要組成部分，又是市民社會法的“帝王條款”，更是道德法律化的產物，因此，筆者從人性視角檢討誠信就把政治、經濟、哲學、宗教等學科探討人性作為背景，直接從人文的道德和科學的法律兩個方面入手。道德和法律價值論均認為，人性是人作為人所具備的基本屬性。該屬性是相對于山、川、水、木等具有的物性和動植物具有的獸性而言并為人類所獨有，其基本內涵是人類具有認識和解決問題的理性與追問自身為何、干何及向何的精神。該理性精神賦予人類主觀意志和客觀行為在社會關系中永遠趨利弊害，具有利害傾向。當然，這里的利、弊是從社會關系中作出價值評價的，個人的利、害意思表示并不一定與社會利、弊一致，有時甚至相反，而主流的道德和法律價值總是與社會價值相一致的，因此，筆者依據道德和法律價值標準，從用或在的層面（設世界由體、相、用組成）將人性第一步假設為善和惡兩個方面。應注意的是，筆者這里檢討的人性善惡，并非中西方哲學上的體善用惡論，也非倫理學上首先要回答的人性善或人性惡的假說，更不是評價法律價值的惡法善法說，而是從倫理和法相衍生出的認識和解決問題的兩種方式，只有當善或惡在運作時，方可評判它的行為或社會價值，但不僅限于此，還須進一步將善或惡作出劃分，才有實踐價值，因為善或惡本身并不能導出交易誠信與否，善行為有時并不合理，惡行為在一定條件下又為市民社會所肯定。也即說在人性用的層面探討善或惡并不會導致法律的肯定或否定評價，因此沒有實際意義，這也是很多學者探討善惡時始終不能進入法律適用領域的原因，筆者下面檢討之。
這里的善，被界定為利他的意思表示，又分為小善和大善。小善，指利他的不超過收受利益的付出的意思表示，因此，依據交易條件，從倫理學角度，也被稱為底線道德，是真善；從規(guī)范意義認定，該意思表示從量度上看，不多不少，剛好符合誠信的行為和結果要件，所以，又被稱為基本誠信。大善，相對于小善，指利他的超過收受利益的付出的意思表示，因此，從倫理學角度，這種付出交易外條件的意思表示，被稱為富余道德。然而，富余道德，我們無論從倫理上評價或是從規(guī)范意義上認定，都是極為復雜的。首先，如果富余道德以交易成本為基礎并在交易成本外付出，從倫理學角度，就可被稱為成本道德。該成本道德又依付出的方式不同，分為善大善和惡大善。其中善大善是建立在小善基礎上的大善，惡大善是建立在小惡基礎上的大善（小惡下文再談）。從規(guī)范意義上認定，兩者都是市民社會交易人選擇交易對象的方式，有真實的交易基礎并在交易條件上作額外付出，完全符合誠信的行為和結果要件，是真善，因此被稱為最大誠信。其次，如果富余道德不以交易成本為基礎并在交易成本外作出意思與表示不一致（如真意保留、虛偽表示、隱藏行為、脫法行為、錯誤、誤傳及重大誤解等）或者意思與表示不自由（如欺詐、脅迫等），那么富余道德就失去存在的基礎，是假大善，因此，從倫理學角度被稱為泡沫道德；這種泡沫道德存在的最大秘密往往是交易人故意扭曲或傾斜交易信息，使各方在交易中利益較量失衡，所以，從規(guī)范意義上認定，它是一種假誠信。
這里的惡，特指利己的意思表示。它又分為小惡和大惡。小惡是指交易人在適法范圍內，以追求自身利益最大化為目的而為的意思表示，因此，它具有適法性、利己性和表征性。其基本內容和方式為討價還價、迂回策略、反復磋商等。從倫理學角度，討價、策略、磋商完全是交易人把自身智慧運用到交易過程，雖利己但不損人，并不違反公序良俗，相反，還可抵制對方逾越公序良俗，因此，小惡屬于適德行為；從規(guī)范意義上認定，小惡之各方為追求自身利益最大化，盡力挖掘、揭示對方交易信息，兩力或多力交互作用，最終使交易信息得到充分披露，各方利益較量趨于平衡，完全符合誠信的行為和結果要件，因此小惡也是一種誠信。大惡，相對于小惡，但不屬于一個范疇，是指交易人超過適法范圍，以追求自身利益最大化為目的而為的意思表示，因此，它具有違法性、利己性和表征性。其基本內容和方式為意思與表示不一致、不自由，如真意保留、虛偽表示、隱藏行為、脫法行為、錯誤、誤傳、重大誤解、欺詐、脅迫、暴利、乘人之危等。從倫理學角度看，大惡因利己已經走向害及他人地步，違反了市民社會的公序良俗，是反德行為；從規(guī)范意義上認定，大惡以意思與表示不一致、不自由的方式，扭曲以至破壞了交易各方的平等性，使交易信息呈現(xiàn)非對稱性，其結果，使交易各方利益較量失衡，甚至一方完全剝奪了另一方的交易利益，因此是一種假誠信。
總之，在利他之善中，自當遵循法律化的道德原則，但應警惕失卻道德底線的泡沫道德，它是一種假誠信，同時要知道惡大善在本質上是一種小惡，無非是道德滲入法律的產物；在利己之惡中，理應遵循法律原則，并要著重強調小惡乃市民社會交易的核心準則，也是市民社會機制的根本保證。善惡兩種人性方式中，只有小善、小惡在某些情形下形成同體對應關系，如在雙務契約中，從交易結果看，各方既是義務人也是權利人，即每個交易人具有小善、小惡雙重角色，但從交易過程看，各方呈現(xiàn)單性小惡乃為常態(tài)。其他如大善和小善，大惡和小惡，大善和大惡則主要表現(xiàn)為量度上的對立關系，所以不可能在一方上同時產生。
現(xiàn)在需要檢討的是在人性中是否存在中性或稱價值中立，即無善無惡。關于性無善惡論，中外哲人均有探討，如中國思想家告子認為，人之善由后天教育所得（《告子·上》），黑格爾則將善與惡視為絕對精神發(fā)展中的兩個不同環(huán)節(jié)。④但他們均從本體的層面觀察，筆者則從用界檢討善惡，所以可總結為視角相同，層面相異。該文的善惡是被界定在市民社會法的意思表示范疇內的，所以交易的行為和結果就成為評價善惡的要件。行為和結果的產生則有內在驅力或外在刺激所致，驅力或刺激生于需求，而需求又因內部失衡使然。交易本身就導因于需求，而需求的實現(xiàn)恰須善惡為之。若各方無需求，意味著彼此處于自足狀態(tài)，無需善惡為之，則交易已成為不必要。最難理解的是中介人問題，一般認為中介人實行價值中立，但從市民社會看，中介人將交易關系整體作為交易對象來實現(xiàn)自身的利益追求；在個案中，它不介入交易各方的利益較量，然而，若分解各方，再分別與中介人組合，利益較量昭然若揭。因此，人性從用的層面不存在價值中立，即除善與惡兩種方式外，沒有第三種情形。
上面從交易的某一方探討人性善惡，并導出對一方誠信的判斷，因此被稱為主觀善惡或主觀誠信。它與客觀善惡或客觀誠信相對應，客觀善惡或客觀誠信是指各方在交易行為和結果關系中所呈現(xiàn)的誠信狀態(tài)。主觀善惡或主觀誠信并不一定導致客觀善惡或客觀誠信，而客觀善惡或客觀誠信則必然由主觀善惡或主觀誠信所產生。下面論述之。
二． 交易善惡及誠信模式選擇
（一）人性視角的誠信模式
筆者對人性中個體行為方式善與惡即主觀善惡的分析，解決了整個交易行為關系的內在驅力，使各方產生交易的必要性，但各個體行為之善的交互作用并不必定導致善果，反之，各個個體行為之惡的交互作用也并非就產生惡果。而合理的誠信模式（即誠信原則的類型化）即客觀善惡或客觀誠信不僅要考量交易個體行為的適德性和適法性，還要分析非理性的違法交易及非交易性的道德行為，最終建構理性的交易形成機制。下面筆者依據人性善惡兩種方式衍生出的小善、善大善、惡大善、假大善、小惡和大惡六種主觀善惡整合為六大類二十一種客觀善惡關系（或稱交易模式），并從交互行為和結果意義上檢討同構的善或惡。
1．小善型。由小善方式決定交易關系性質的有小善制小善式和小善制小惡式。（1）以小善制小善、以利益回報利益，是一種以各方誠信為基礎的交易方式。在交易過程中，各方保證自己的誠信并同時堅信他方也為誠信的，即相信他人就象相信自己一樣，所以，整個交易完全建立在主觀信任基礎上，各方利害作用力呈現(xiàn)平行狀態(tài)，沒有交叉，沒有討價還價，沒有利害沖突，特點是效率高、交易量小。這種交易形式多出現(xiàn)于家族交易、身份交易和熟人社會中，到了市場社會，它往往成為欺詐、暴利等大惡生長的溫床，因此，這種交易是一種歷史產物，在現(xiàn)代，交易結果導致假誠信。（2）以小善制小惡是一種以各方誠信為基礎的交易方式，交易各方，無論小善抑或小惡，都是誠信的。但在整個交易過程中，作用力呈現(xiàn)片面狀態(tài)，即單方作用，而另一方則以不變應萬變，所以，該交易特點是效率最高、交易量最大。這種交易形式多出現(xiàn)于格式交易和轉型社會中。格式交易，效率最高、交易量最大，但在信息披露乃至利益均衡上不夠公正，因此，需法律向弱者傾斜；由非市場向市場轉型社會中，社會體制落后于實踐，平均主義、福利分配主義等原則經常遭到市場的破壞，法律要么否定市場，要么自身作出變動，但整個趨勢是，由否定市場到肯定市場。所以，這種片面式的、破壞式的交易模式并不能保證交易的誠信。
2．善大善型。由善大善方式決定交易關系性質的有善大善制善大善式、善大善制小善式、善大善制惡大善式、善大善制小惡式等五種。（1）以善大善制善大善，也是一種以各方誠信為基礎的交易方式。這種模式是以小善制小善為模式而極端化的產物，并在富余道德上無限膨脹，實踐中的禮尚往來即為此情形。它的運行機制和存在背景與小善制小善模式同，在交易結果上，由于各方交易規(guī)模的無限擴大，所以它是一種暫時性的非市場交易，并可能導致非理性的違法交易。（2）以善大善制小善，在法律和實踐上，主要表現(xiàn)為贈與和讓利，是一種非常態(tài)的給付行為。由于雙方經濟地位的不同，所以，法律和道德給予善大善者更多的規(guī)制，以防止非理性的違法交易。（3）以善大善制惡大善，由于只存在惡大善方的片面作用力，所以在交易結果上，利益較量最終會向惡大善方傾斜，導致假誠信交易。（4）以善大善制小惡，雙方交易仍為片面作用力，在交易運作上，善大善者只考慮自己策略的實施而忽視小惡。實踐中，這是一種爭奪市場的惡性競爭模式，打跨的是競爭對手，最終受害者仍為第三者。因此，這仍是一種非誠信的交易行為。
3．惡大善型。由惡大善方式決定交易關系性質的有惡大善制惡大善式和惡大善制小善式兩種。(1)以惡大善制惡大善，是一種建立在以小惡制小惡基礎上的善與善的回報模式。從形式上看，有矛盾之處，但它恰是市場社會交易人立足市場，放眼未來的一種交易品德，是交易人在實現(xiàn)交易成功后給予對方有限優(yōu)惠（如回扣、打折等），以保持未來再次交易的機會，因此，它是一種誠信交易模式。但如果發(fā)展到極端就是一種限制競爭的交易。例如，在縱向交易中，如生產商對批發(fā)商，批發(fā)商對零售商，他們?yōu)橹指钍袌龊蜖幦±麧�，都會在比較成本上，建立相對穩(wěn)定的垂直限制競爭協(xié)議（有明示和默示兩種）；在橫向交易中，如汽車商對汽車商，同樣會為了共同的經濟目的，在相同階段上達成卡特爾或康采恩的形式。所以，這種強強聯(lián)合的模式，嚴重地破壞了市場充分、有效地競爭，為反壟斷法所規(guī)制，從結果意義上看，這種極端交易又會導致假誠信。（2）以惡大善制小善，是一種建立在以善制惡基礎上的大善回報模式，雙方利益較量為片面作用力，不能真實的反映交易關系，因此，為一種假誠信交易。
4．假大善型。由假大善方式決定交易關系性質的有假大善制假大善式、假大善制小善式、假大善制善大善式、假大善制惡大善式、假大善制小惡式五種。（1）以假大善制假大善，是一種空對空的商業(yè)允諾行為，這種泡沫式的允諾因為沒有真實價值作支撐，極大地破壞了市場誠信機制，所以最終要被市場否定。（2）以假大善制小善，是一種虛假的商業(yè)允諾行為，假大善者通常以交易外的條件向小善者允諾，以滿足小善者貪婪的心理。這種交易模式通常各方處于強弱不同的地位，形成交易信息的不對稱，最終導致各方利益較量失衡，甚至使弱者血本無歸，如實踐中的高息攬貸等，是一種假誠信。（3）以假大善制善大善，是一種虛假套利行為，假大善者以虛構事實或隱瞞真相的方法套取善大善者的優(yōu)惠條件和待遇，如出口退稅、虛假投標等，是一種非誠信的交易。（4）以假大善制惡大善，是一種以虛假讓步、惡意磋商等方式套利行為，如以假投資取得優(yōu)惠貸款等，是一種假誠信。（5）以假大善制小惡，是一種以虛假讓步、給予優(yōu)惠條件等方式套利或拉長交易時間，強占市場或讓對方失去市場，如證券市場的虛假收購等，是一種假誠信。
由假大善方式決定交易關系性質的這五種方式都以虛構事實、隱瞞真相或惡意磋商等方式進行虛假交易，由于交易對象不同，假大善者分別采取相應的方式，但它們均為市場非誠信交易。
5 .小惡型。由小惡方式決定交易關系性質的有小惡制小惡式和小惡制惡大善型兩種。（1）以小惡制小惡，這種交易的目的不是為了保護某種單一或某一方的利益，它實是利用小惡去抗衡小惡、平衡小惡，進而實現(xiàn)社會、人域關系的協(xié)調、互助、同構。其邏輯是：小惡-小惡-真善。至少，只要交易把任何一個參與或受其影響的存在者當作其合意中的權利主體，那么，它的公平、合理之真善就是廣普、無限的。其有效和成功，在于它巧妙地利用了參與者的利益沖突、欲望。這種利用是理性化的。在交易行為中，追求利益最大化是一切交易者所以參與交易的動機和本意。交易的原則是只有公平、平等、對等、合意的交易，才被認為是有效的交易。如果你不遵守之，便不能獲利。這樣，獲利的欲望終于在相向對抗的小惡中妥協(xié)下來-----用出讓利益的方式獲得更多的利益，或者用出讓利益的代價來保護自己的利益。⑤它是一種市場誠信的監(jiān)督模式。（2）以小惡制惡大善，這種交易的目的開始不是為了保護某種單一或某一方的利益，而是利用小惡去抗衡小惡、平衡小惡，后來惡大善者為爭奪市場，在基本交易的基礎上，主動讓利，從而實現(xiàn)社會充分有效的競爭。所以，惡大善本質是一種小惡，其邏輯是：小惡-惡大善-真善。它是一種保證市場誠信的競爭模式。
6.大惡型。由大惡方式決定交易關系性質的有大惡制大惡式、大惡制小善式、大惡制善大善式、大惡制惡大善式、大惡制假大善式、大惡制小惡式六種。（1）以大惡制大惡，這種交易的目的也不是為了保護某種單一或某一方的利益，它實是利用大惡去抗衡大惡、平衡大惡，但由于其交易的標的或手段與人際秩序對抗，破壞社會、人域關系的協(xié)調、互助、同構，其結果必為大惡，如實踐中的黑吃黑、毒品交易等。其邏輯是：大惡-大惡-大惡。（2）以大惡制小善，這種交易是在大惡一方的操作下進行的，它實是利用大惡去壓制小善、詐欺小善，交易各方不平等、不對等和沒有合意，違反了契約的交易原則，破壞了社會、人域關系的協(xié)調、互助、同構，其結果必為大惡。（3）以大惡制善大善，這種交易也是在大惡一方的操作下進行的，善大善一方往往為市場社會的強者，因此大惡一方只能采用詐欺手段，單向地從善大善一方獲得利益，整個交易在信息不對稱的情形下進行的，所以，必然導致利益較量失衡。（4）以大惡制惡大善，這種交易在形式上不是為了保護某種單一或某一方的利益，大惡一方以討價還價、反復磋商的形式假裝去抗衡、平衡惡大善一方，但實質上，該種交易也是在大惡一方的單向操作下進行的，其目的就是通過討價、磋商占有另一方的利益，破壞了社會、人域關系的協(xié)調、互助、同構，其結果必為大惡，如實踐中的以虛假投資進行優(yōu)惠貸款等。其邏輯是：大惡-惡大善-大惡。（5）以大惡制假大善，這種模式缺乏交易適法性和適德性要件，因此在本質上不是一種交易模式，而是一種游歷于法律和道德之外的“黑道”模式，形式上是為了維護社會的利益，實則是利用大惡去吞噬、消滅假大善，取得一己之利，但由于其整個行為與人際秩序對抗，破壞社會、人域關系的協(xié)調、互助、同構，其結果必為大惡。其邏輯是：大惡-假大善-大惡。（6）以大惡制小惡，這種交易表面上看不是為了保護某種單一或某一方的利益，各方都在為自己之利去較量、爭取，但實際上各方較量、爭取的目的和手段卻不同。大惡一方往往采取詐欺、脅迫等手段來實現(xiàn)非法占有對方利益的目的，相反，小惡一方則在目的和手段上與對方沒有任何交叉點。所以，在本質上，它實是利用大惡去壓迫小惡、控制小惡，進而破壞社會、人域關系的協(xié)調、互助、同構。其邏輯是：大惡-小惡-大惡。
（二）誠信模式的選擇
1.交易模式的類型
綜上所述，筆者以人性善惡的不同組合，將市民社會交易模式分為德制型、法制型和違法型。其中德制型是由真善決定的交易模式，法制型是由小惡決定的交易模式，違法型是由假善或大惡決定的交易模式。
2.誠信模式的要件
依據上述對誠信的倫理學和規(guī)范意義的解說，構成誠信模式必須具備如下要件：（1）適法要件。就是要求由善惡衍生出的行為類型及其組成的交易關系必須合乎法律的規(guī)定。從上文的分析，可知只有大惡與大善的泡沫道德（假大善）及由其決定的交易關系不適法。（2）利益較量的作用力相向且交叉。首先，交易各方利益較量之作用力須相向，不得同向甚至單向。如果交易各方利益流動的作用力同向，就會形成交易目的為保護某種單一或某一方的利益，造成利益較量失衡，如善與惡形成的交易關系。所以，在交易中，各方須基于對方向己方爭取利益，形成交易關系中利益流動的相向作用力。其次，交易各方利益較量之作用力須交叉，不得平行和片面接觸。交易須有標的，它為各方利益較量的對象，即各方利益較量之作用力在標的交會。如果各方利益流動的作用力為平行或片面接觸，各方就失去了交易的連接點，交易實質上是不存在的。如善與善形成的交易關系。而由善與惡形成的交易關系既是同向或單向的又是平行或片面接觸的，因此，交易在實質上也是不存在的。
3.誠信模式的選擇
依據誠信模式的要件，在上述二十一種交易模式中，構成誠信模式的，只有惡大善制惡大善式、小惡制小惡式與小惡制惡大善式三種。
三． 人性視角的誠信模式實現(xiàn)
確立誠信模式本身并不難，怎樣讓其在實踐中正常、有序地運作，才是關鍵。下面就人性視角的誠信實現(xiàn)來加以探討。
（一）建立誠信的內在運作機制。在市民社會，誠信是一切交易的前提，也是一切交易要追求的結果，而監(jiān)督和競爭則是保證誠信實現(xiàn)的兩支羽翼。
1 .監(jiān)督。如果沒有充分、有效的監(jiān)督，誠信就會流于口號，甚至成為假誠信者作惡的外衣，通向成功的捷徑，最終，市民交易被扭曲。所以，建立誠信交易的監(jiān)督機制意義重大，它是其實現(xiàn)的制度保證。
首先，誠信交易的監(jiān)督模式應為以小惡制小惡式。其一，以小惡制小惡是利用交易各方追求利益最大化的動機，促使各方必須積極、充分地披露對方交易信息，使各方既成為交易的監(jiān)督者也成為交易的被監(jiān)督者，因此，交易各方的監(jiān)督是最真實的。若交易各方或一方不為利益最大化，如善善式和善惡式，而只為利他給付，監(jiān)督對方利益實在沒有必要，甚至極有可能構成侵權，所以，為利他而又使自己負擔監(jiān)督職責的結果卻給假誠信留下了存在的空間，一個謹慎的理性人是不會這樣做的；其二，以小惡制小惡使監(jiān)督成本最小化。由于監(jiān)督只在交易各方內部進行，不需要外部力量的介入，因此減少了外部成本的支出，使監(jiān)督成本最小化；其三，由于市民社會法遵循私法自治原則，交易純屬于自己之事，交易信息與自己關系最為緊密，交易獲利也只有自己最為關心，因此交易各方的監(jiān)督是最有效的。
其次，誠信交易的監(jiān)督應遵循法律原則。從上述分析，可知誠信交易的監(jiān)督模式為以小惡制小惡式，而排斥善善式和善惡式的道德原則。以小惡制小惡，要求交易各方地位平等，主觀自愿，才可進行利益的較量，形成利益的平衡，而這些要求恰是法律原則所規(guī)定的。如果誠信交易的監(jiān)督滲入利他之善，必然使整個交易的對抗機制遭到破壞，更多地表現(xiàn)出在利益上一方對另一方的關懷，而不是相反，于是整個交易就失去了監(jiān)督的前提，至少失去了內部監(jiān)督機制的互動性。
因此，在誠信交易的監(jiān)督過程中，必須遵循法律原則，排除道德的遷就，否則就會出現(xiàn)交易信息的不對稱和利益較量的失衡，從而導致因善惡果。
2.競爭。在市民社會，交易各方完全依據法律原則，并不能保證交易成功。因為，一方面，在純粹的法治社會，市場機會是平均的（而非獲得機會平等），交易人想獲得機會利益是不可能的。這時，社會處于微利交易狀態(tài)；另一方面，在純粹的法治社會，交易各方仍為追求自身利益最大化的“經濟人”。于是，機會平均顯與追求自身利益最大化相矛盾，交易成功單獨依據法律原則是不成立的。
那么，在市民社會，交易人的制勝法寶是什么呢？是利他之善的道德。因為，首先，法律原則僅為各方進行交易提供正當性、安全性的保障，至于交易能否成功，法律并不保證；其次，在統(tǒng)一法律原則下，道德即為一種利益較量的砝碼，一種交易的經濟成本（更象一個經濟概念），與交易人追求利益最大化相一致，誰愿付出之，誰在交易中成功的可能性就愈大。比如，我們去市場買東西，總要貨比三家，最后成交的可能就是交易價格低外，服務質量高的商家。
而誠信交易的競爭模式，首先，必須依法律原則為基礎，即必須具有交易的正當性；其次，必須符合誠信構成要件。所以，在上述二十一種交易模式中，只有惡大善制惡大善式和惡大善制小惡式兩種符合誠信交易的競爭模式。
（二）建立外部誠信體系。所謂外部誠信體系，在這里是指與上述誠信交易相對應的并構成誠信交易環(huán)境的所有關于人類誠信范疇，主要包括理念誠信、理性誠信和實踐誠信等幾個方面。
1.重構小人理念。中國古代思想家孔子曰：“君子喻于義，小人喻于利”（《論語·里仁》）。以義、利區(qū)分君子和小人，并提倡“殺身以成仁”（《論語·衛(wèi)靈公》）。之后，中國幾千年也就踐行孔言，尊君子，輕小人。這在復雜的身份制社會，既是可行的，也是必要的。因為這時，一切價值包括利益均來自義，要求小民以利他為君子標準，最后形成利益歸一的國君家天下，小民若忘義求利，就會被降為二等公民，成為小人。所以，整個社會就形成了由君子與小人所構成的二元等級，其結果，必然導致由身份決定財產的專制產生，社會處于停滯狀態(tài)。但在現(xiàn)代社會，公民在人身權和財產權上是平等的，并保證了權責利的高度統(tǒng)一，君子與小人二元等級式的前提已不存在，剩下只有實行德制（君子式）和法制（小人式）兩種可能。經過前面分析，我們知道，市民社會的監(jiān)督是排斥道德原則的，所以，現(xiàn)在惟有選擇的就是法制，至于道德原則，只是法制條件下，交易人獲得交易成功所選擇的一個砝碼，但不是一個決定要件。然這里小人不是專制下的二等公民，而是市民社會的唯一公民，他們經過平等的交易，來實現(xiàn)自己利益最大化。他們?yōu)榱俗约豪�，具有一種監(jiān)督對方的本能，他們的監(jiān)督哲學是“打倒君子！”因此，重塑小人理念，并給予平等的法律地位，才能實現(xiàn)市民社會的誠信交易。
2.建構理性體系。一般來說，理性包括自然理性和社會理性。人們對自然界的運行規(guī)律，拿情感對抗從來都是無濟于事的，于是人們只有遵從；人們在政治、經濟、文化、宗教、哲學、藝術、道德和法律等社會領域中探討人類理性，并把追求真、善、美作為自己的終極關懷。而市民社會的誠信交易就是追求過程和結果的真、善、美，于是，人們在追求真、善、美的大環(huán)境下，就把它們滲透到誠信交易領域，使誠信交易得到提升，二者形成一種理性的互動。如果我們單純強調誠信交易，而忽視整個理性體系的建構，就會扭曲我們的信仰，就會在無信仰的大環(huán)境下摧毀市民社會的誠信交易。
3. 建立政治國家的誠信體系。政治國家是與市民社會相對應的人類組織形式。政治國家的核心是政府，而政府誠信就構成了市民社會誠信交易的踐行環(huán)境。但現(xiàn)如今卻出現(xiàn)了嚴重問題，如行政壟斷、項目審批、地方保護主義以及政府部門和政策的不協(xié)調等。這些家父關懷式的監(jiān)管行為（利他之善），極大地扭曲了市民社會的誠信交易，損害了自身公正、誠信形象；政府空洞的宣傳和表彰，引起泡沫道德泛濫，徒增市民社會對誠信的反感，導致欺詐、脅迫等誠信危機；政府腐敗，把政府假誠信推向極端，最終摧毀政治國家的誠信體系。所以，政府只有采小惡方式，讓市民社會監(jiān)督政治國家的偏愛和腐敗，讓政治國家關注市民社會的人權和違法，才能激起市民社會的小惡意識，使政治國家和市民社會形成一種互動。這樣，雙方才能收斂自己的假誠信，使利益較量真實、合法、有效，最后達成一種誠信監(jiān)督關系（而非監(jiān)管關系）。
（三） 對違反誠信的懲罰。
違反誠信的懲罰包括公法上的懲罰和私法上的懲罰。但無論哪種形式的懲罰，都要立足于市民社會誠信交易的基礎，使懲罰成為假誠信者在交易時必須考慮的成本。 而交易人在法律和實踐中有著充分的意志選擇自由，即他有權選擇誠信交易，也有權選擇假誠信交易。所以，把對假誠信交易的懲罰作為一種交易成本就成為法律規(guī)制時必須考慮的問題，但這種成本懲罰機制怎樣設計，如交易成本與懲罰成本的比例、成本懲罰的程序與執(zhí)行以及成本懲罰與道德評價的結合等，需要進一步研究。
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