[ 管榮齊 ]——(2003-5-15) / 已閱62906次
我們知道，一個(gè)國(guó)家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對(duì)原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨(dú)立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個(gè)獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，后面將做詳細(xì)論述，在此只對(duì)商法是否符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個(gè)原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時(shí)必須首先并同時(shí)符合；法律部門劃分的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認(rèn)商法包括形式意義商法和實(shí)質(zhì)意義商法的存在，并大都承認(rèn)商法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位，[16]只對(duì)商法是否獨(dú)立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細(xì)分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實(shí)質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨(dú)立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？
2、平衡原則的符合情況。在我國(guó)，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營(yíng)業(yè)、商號(hào)、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國(guó)現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進(jìn)一步大幅度迅速增加的趨勢(shì)，如若不將之獨(dú)立出來，勢(shì)必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制模式的確立和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運(yùn)會(huì)等重大歷史事件的推進(jìn)，商主體、商行為、商事營(yíng)業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴(kuò)大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨(dú)立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)。
4、調(diào)整對(duì)象情況。商法具有自己相對(duì)獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象——因商主體實(shí)施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅(jiān)持商法是獨(dú)立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對(duì)象的相對(duì)獨(dú)立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營(yíng)性關(guān)系，即由經(jīng)營(yíng)主體所從事的經(jīng)營(yíng)性行為而形成的特殊社會(huì)關(guān)系，是實(shí)施了經(jīng)營(yíng)行為的經(jīng)營(yíng)主體及其之間的對(duì)內(nèi)對(duì)外法律關(guān)系。[18]
5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強(qiáng)制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運(yùn)用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因?yàn)檎{(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法只有兩點(diǎn)都相同時(shí)才能劃為一個(gè)法律部門，有一點(diǎn)不同就不能劃為一個(gè)法律部門。
從以上對(duì)法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨(dú)立法律部門的條件，如若不及時(shí)劃出，將同時(shí)不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，不利于我國(guó)經(jīng)濟(jì)的繁榮、穩(wěn)定。
（三）商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件之二分析
前面已經(jīng)提到，商法要成為一個(gè)獨(dú)立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢(shì)，第三層含義是指我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨(dú)立法律部門是否符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要也應(yīng)從這三方面來論述。
第一， 商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)。社會(huì)分工是商品經(jīng)濟(jì)的決定因素，[20]社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)是商品經(jīng)濟(jì)將在社會(huì)分工不斷細(xì)化發(fā)展的推動(dòng)下日趨繁榮發(fā)達(dá)，而商法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)達(dá)必將促進(jìn)商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會(huì)越來越多，體系會(huì)越來越龐大，獨(dú)立的要求也越來越強(qiáng)烈，獨(dú)立的條件也越來越成熟。如果不正視社會(huì)經(jīng)濟(jì)和商法發(fā)展的現(xiàn)實(shí)、本著促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，不將商法及時(shí)從民法中獨(dú)立出來，還固執(zhí)堅(jiān)持“民商合一”的觀點(diǎn)，不但會(huì)使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會(huì)對(duì)民法、商法的實(shí)施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。
第二， 商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢(shì)。現(xiàn)代商法具有動(dòng)態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國(guó)際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢(shì)，[21]其中：現(xiàn)代商法的動(dòng)態(tài)化趨勢(shì)，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點(diǎn)，立法機(jī)構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨(dú)立將加快商法的獨(dú)立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國(guó)際化趨勢(shì)，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達(dá)國(guó)家商法獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)也告訴我們，一部獨(dú)立的商法是一個(gè)國(guó)家法制健全、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志，同時(shí)也是造就這種狀況的重要原因。
第三， 商法成為獨(dú)立法律部門，完全符合我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀。我國(guó)經(jīng)濟(jì)雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，我國(guó)在世界上仍是一個(gè)經(jīng)濟(jì)落后的國(guó)家。落后不可怕，只要我們不懈追趕�；A(chǔ)薄弱可以夯實(shí)，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)可以促進(jìn)。關(guān)于促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，非常重要的一條就是政府重視和推動(dòng)，即國(guó)家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護(hù)交易安全、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個(gè)較高的法律地位，其最基本的一點(diǎn)就是獨(dú)立性。
四、 關(guān)于我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法律體系
（一） 經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成分析
通過上面的論述可知，商法獨(dú)立后，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟(jì)法三個(gè)部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：
1、 民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]
2、 商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險(xiǎn)法；（6）海商法。
3、 經(jīng)濟(jì)法部門：（1）市場(chǎng)規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計(jì)劃法、經(jīng)濟(jì)政策法；（3）國(guó)家投資經(jīng)營(yíng)法，包括國(guó)家投資法、國(guó)有企業(yè)法。[24]
（二）商法獨(dú)立后各部門法之間的關(guān)系分析
1、 民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認(rèn)為，商法是民法的特別法，是一國(guó)民法體系的一個(gè)組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營(yíng)利性行為的個(gè)人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對(duì)象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動(dòng)的范圍包括營(yíng)利性、持續(xù)性的商事活動(dòng)。筆者認(rèn)為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當(dāng)然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對(duì)象不同，這一點(diǎn)無論民商合一論者還是民商分立論者都承認(rèn)，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營(yíng)利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因?yàn)橹袊?guó)現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。
2、 商法與經(jīng)濟(jì)法。關(guān)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法都以企業(yè)為核心對(duì)象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法的理念、機(jī)能是不同的，商法與經(jīng)濟(jì)法應(yīng)為兩個(gè)不同的法。[27]筆者認(rèn)為，商法與經(jīng)濟(jì)法是兩個(gè)完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對(duì)象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I(yíng)利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國(guó)家或國(guó)家部門與市場(chǎng)主體之間因進(jìn)行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運(yùn)用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟(jì)法則綜合運(yùn)用自行調(diào)節(jié)和強(qiáng)制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護(hù)主體的私權(quán)，以個(gè)體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟(jì)法原則上屬于公法，它以社會(huì)為本位，著眼于超越個(gè)體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟(jì)法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭(zhēng)議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認(rèn)為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對(duì)象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟(jì)法。鑒于國(guó)有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國(guó)家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國(guó)家和社會(huì)整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國(guó)家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟(jì)法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對(duì)國(guó)家和社會(huì)整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29] 這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟(jì)法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。
3、經(jīng)濟(jì)法與民法。經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，在我國(guó)現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟(jì)法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。
注釋：
*作者：管榮齊，男，漢族，副高職稱，律師，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、商法，通訊地址：濟(jì)南市趵突泉北路12號(hào)，郵編：250011，聯(lián)系電話：13075368312，Email：guangrq@beelink.com。
[1] 轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱——中國(guó)經(jīng)濟(jì)法律構(gòu)成和運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)分析》，北京大學(xué)出版社1998年版，第13頁。
[2] 劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32頁。
[3] 參見前引[16]，卓炯書，《論社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)》，第16—17頁。
[4] 參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁。
[5] 參見喬新生：《法律分類，費(fèi)力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)（網(wǎng)址：www.beijingnews.com.cn）·社會(huì)·警法速遞·法制爭(zhēng)鳴，2002-1-6。
[6] 參見前引[2]，劉瑞復(fù)書，《經(jīng)濟(jì)法原理（第二版）》，第88—92頁。
[7] 參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：ycan.com.cn/lawpart.htm。
[8] 參見洪恩在線：《法律碩士復(fù)習(xí)指南·綜合課·法學(xué)基礎(chǔ)理論輔導(dǎo)》，網(wǎng)址：www.hongen.com/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm。
[9] 參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第430—432頁。
[10] 參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第432—433頁。
[11] 范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第3頁。
[12] 參見趙中孚主編：《商法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第13頁。
[13] 前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。
[14] 轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。
[15] 參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。
[16] 參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。
[17] 參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。
[18] 前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。
[19] 參見前引[7]，《法律部門的劃分》。
[20] 參見卓炯著：《論社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)》，廣東經(jīng)濟(jì)出版社1998年版，第16頁。
[21] 參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。
[22] 參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第10頁。
[23] 參見曹平：《我國(guó)商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－lib.com）·法律論文資料庫(kù)。
[24] 參見漆多俊著：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第238頁；
[25] 前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。
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