[ 崔文茂 ]——(2011-10-12) / 已閱7332次
淺談專家責(zé)任制度
北安市人民法院—崔文茂
一、專家責(zé)任的構(gòu)成要件
關(guān)于契約責(zé)任的構(gòu)成要件學(xué)者間少有分歧，雖然違約責(zé)任有不同的表現(xiàn)形式，但由于專家責(zé)任主要是損害賠償責(zé)任，因此專家的違約責(zé)任的構(gòu)成要件為違約行為、損害、違約行為與損害之間因果聯(lián)系以及專家的執(zhí)業(yè)過錯(cuò)，由于執(zhí)業(yè)過錯(cuò)的認(rèn)定采客觀標(biāo)準(zhǔn)即是否履行了合同義務(wù)和專家的注意義務(wù)，因此過錯(cuò)與違約行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在交叉，也就是說專家違約責(zé)任可以簡化成三個(gè)構(gòu)成要件。
對于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。三要件說認(rèn)為過錯(cuò)、損害、過錯(cuò)行為與損害之間的因果聯(lián)系是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件；四要件說認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是過錯(cuò)、不法行為、損害不法行為與損害之間的因果聯(lián)系。兩種觀點(diǎn)的區(qū)別是是否承認(rèn)違法性為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。對于侵權(quán)行為不服行的認(rèn)識有三種觀點(diǎn)：（1）以德國民法為代表的侵權(quán)責(zé)任發(fā)認(rèn)為不法性是侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性；（2）法國法則強(qiáng)調(diào)行為的違法性；（3）近來有些學(xué)者認(rèn)為，不法性已經(jīng)不能成為普遍的或一般的要件，因?yàn)橐恍┬袨榧词共粸榉伤梗ㄈ绲玫秸S可的排污行為），造成損害也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任 。
本人認(rèn)為，“違法性”是否應(yīng)作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是與對過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)聯(lián)的，如果過錯(cuò)的認(rèn)定采客觀標(biāo)準(zhǔn)，則違法性不應(yīng)成為獨(dú)立的構(gòu)成要件。在專家侵權(quán)責(zé)任要件中，不法行為是指專家違反法律、行政法規(guī)等的義務(wù)的行為；在客觀過錯(cuò)條件下專家的執(zhí)業(yè)過錯(cuò)同樣是指專家沒有盡到合理的注意義務(wù)，從而違背了委托人或第三人對專家的合理信賴，而注意義務(wù)的違反也大多以法律、行政法規(guī)等為依據(jù)。而且我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任。”從這個(gè)定義可以看出我國民法通則沒有將不法作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。因此專家的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件也可簡化成執(zhí)業(yè)過錯(cuò)、損害、過錯(cuò)行為與損害之間的因果聯(lián)系三個(gè)要件。由于專家民事責(zé)任條件下的損害與一般侵權(quán)責(zé)任條件下?lián)p害區(qū)別不大，故本文不作討論，僅對專家執(zhí)業(yè)過錯(cuò)和因果聯(lián)系兩個(gè)要件進(jìn)行簡單分析。
（一）、專家的執(zhí)業(yè)過錯(cuò)。如前所述，專家對委托人和第三人負(fù)有合理的注意義務(wù)，若違反此義務(wù)則可認(rèn)定專家存在過錯(cuò)，不僅包括故意而且包括過失。在客觀過錯(cuò)理論下，過錯(cuò)主要體現(xiàn)為行為人違反了其應(yīng)盡的注意義務(wù)，而是否盡到合理的注意義務(wù)，兩大法系有著不同的標(biāo)準(zhǔn)，大陸法系的“善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)”‘英美法系采用“合理注意標(biāo)準(zhǔn)”或“理性人標(biāo)準(zhǔn)”。由于英美法系對專家責(zé)任的司法判例更加成熟，因此“合理注意標(biāo)準(zhǔn)”理論值得我國借鑒。關(guān)于合理注意標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，美國法官羅森伯里在Osborne V. Montgomery 一案中，對其作了如下權(quán)威性表述：“任何無致人損害故意的人，在他作為一個(gè)具有通常理性的人應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見其行為可能給他人利益帶來不合理損害危險(xiǎn)的情況下，實(shí)施該行為或者未采取應(yīng)有的預(yù)防措施，即為有過失。在決定一個(gè)人的行為是否會使他人的利益遭受到不合理的損害危險(xiǎn)時(shí)，這個(gè)人被要求對周圍的情況給予通常具有理性之人所應(yīng)當(dāng)給予的重視，并具有通常理性的人們在相同或類似情況下所采取的判斷和決定。” 顯然這里的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)作為一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，它既不是最高標(biāo)準(zhǔn)也不是最低標(biāo)準(zhǔn)，而是一個(gè)與加害人處于相同情勢下的一般的理性人的行為標(biāo)準(zhǔn)，我們稱為合理注意標(biāo)準(zhǔn)，專家的注意義務(wù)，就是專家在執(zhí)業(yè)活動中應(yīng)達(dá)到該領(lǐng)域中等偏上資質(zhì)的專家的業(yè)務(wù)水平。最早確立專家執(zhí)業(yè)過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)的是1957年的Bolam V.Friern Hospital Management Omittee一案。在該案中，法官認(rèn)為如果一個(gè)醫(yī)生運(yùn)用了在相同的情況下，一個(gè)合理的醫(yī)生應(yīng)具有的通常的專業(yè)技能，則該醫(yī)生就不存在過失 。由此可知，某專家是否盡到合理注意義務(wù)應(yīng)以該專家所在職業(yè)團(tuán)體中同行人士為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以一班人為標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，還應(yīng)限定為該領(lǐng)域內(nèi)中等偏上水平的專家所具有的知識或技能為判斷標(biāo)準(zhǔn)。（二）、因果關(guān)系。因果聯(lián)系是指過錯(cuò)行為與損害之間的引起被引起的關(guān)系，是專家責(zé)任必備的要件之一，如果僅有違約行為或侵權(quán)行為和當(dāng)事人的損害，即使專家存在故意也不承擔(dān)法律上的責(zé)任。因果關(guān)系如何認(rèn)定，兩大法系存在不同的分析模式：（1）英美法系將因果聯(lián)系分為事實(shí)上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系。具體而言，在認(rèn)定侵權(quán)法上的因果關(guān)系時(shí)，首先必須判斷加害行為與損害結(jié)果之間是否存在事實(shí)上的因果關(guān)系，如果答案是否定的，則不成立侵權(quán)損害賠償責(zé)任；若答案是肯定的，則進(jìn)一步考察二者之間是否具有法律上的因果聯(lián)系，只有具有法律上的因果聯(lián)系，加害人才承擔(dān)賠償責(zé)任。（2）大陸法系把因果關(guān)系分為責(zé)任成立上的因果關(guān)系和責(zé)任范圍上的因果關(guān)系。具體而言。責(zé)任成立上的因果關(guān)系是指可歸責(zé)的行為與權(quán)利受損害之間具有因果關(guān)系；所謂責(zé)任范圍上的因果關(guān)系指權(quán)利受侵害與損害之間的因果關(guān)系 。雖然兩大法系的思考模式有區(qū)別，但是實(shí)質(zhì)卻是相同的，如事實(shí)上的因果關(guān)系與責(zé)任成立上的因果關(guān)系都是不包含法政策的事實(shí)判斷，而法律上因果關(guān)系與責(zé)任范圍上的因果關(guān)系則包含法律的價(jià)值判斷，避免因果關(guān)系鏈條過長，因此兩大法系有著異曲同工之妙。由于我國的大陸法系法律傳統(tǒng)，因此對專家責(zé)任的因果聯(lián)系認(rèn)定采大陸法系的二分法思考模式，對于責(zé)任成立上的因果關(guān)系屬于事實(shí)認(rèn)定問題，法律沒有必要過多限制，而對于責(zé)任范圍上的因果關(guān)系實(shí)際上決定了損害賠償范圍，對當(dāng)事人意義重大。法律設(shè)定太寬，則專家賠償責(zé)任加大，會導(dǎo)致專家市場萎縮；相反若限制的太死，則專家責(zé)任太輕，損害第三人利益。在違約損害賠償中，由于受到可預(yù)見規(guī)則的限制，較好了平衡了當(dāng)事人的利益。專家侵權(quán)損害賠償中也可借鑒可預(yù)見規(guī)則，即專家只在其應(yīng)當(dāng)和能夠預(yù)見的損害后果范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，這實(shí)際上也是對過錯(cuò)的認(rèn)定，能夠合理地解決專家利益和社會利益的矛盾，但可預(yù)見規(guī)則在專家故意的情況下不適用。
二、專家民事責(zé)任的承擔(dān)
確定某加害行為構(gòu)成侵權(quán)行為之后，我們需要進(jìn)一步確定由何種主體來承擔(dān)，如果一方主體為多數(shù)人還需要進(jìn)一步確定多數(shù)人之間承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)。在我國由于多數(shù)情形下專家都依托專門的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)開展業(yè)務(wù)，與委托人簽訂專家服務(wù)合同目的，并非具體提供服務(wù)的專家本人，而是其所在的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，這樣執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)理所當(dāng)然地稱為責(zé)任主體，即使在委托人或第三人主張侵權(quán)責(zé)任的情形，也屬當(dāng)然。首先，專家有時(shí)能夠以自己的名義從事執(zhí)業(yè)活動，在從事執(zhí)業(yè)活動時(shí)，如果因自己的過錯(cuò)造成損害的，對其損害承擔(dān)責(zé)任，這與民法中最基本原則之一“自己過錯(cuò)責(zé)任”原則相符合。其次，從專家的性質(zhì)來說，現(xiàn)代社會中的專家通常都是通過嚴(yán)格的法定程序而取得資格的，他們要取得此種從事某種專業(yè)活動的資格，必須具備該種特定領(lǐng)域所要求的各種特殊知識、經(jīng)驗(yàn)和技能。在此種情況下，法律應(yīng)當(dāng)允許專家以自己的名義和身份對外從事活動，不應(yīng)強(qiáng)制專家在某種組織中從事活動。然而現(xiàn)實(shí)中，專家存在執(zhí)業(yè)過錯(cuò)的情形通常是通過專家個(gè)人執(zhí)業(yè)活動進(jìn)行認(rèn)定，這也與專家執(zhí)業(yè)活動濃重的個(gè)人色彩有關(guān)，因此僅認(rèn)為專家民事責(zé)任的主體為專家所在的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)不利于約束專家的行為，提高專家的素質(zhì)與水平。在專家存在故意或重大過失的情況下，專家所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)賠償之后，應(yīng)向有過錯(cuò)的專家本人進(jìn)行追償，這在《注冊會計(jì)師法》《律師法》中得到確立。然而此時(shí)專家個(gè)人僅僅是一種內(nèi)部責(zé)任，不能很好地約束專家個(gè)人行為，而且服務(wù)機(jī)構(gòu)通常資產(chǎn)有限因?yàn)樗麄冎饕獜氖履X力勞動不像公司一樣需要大量地流動資金，因此內(nèi)部責(zé)任也存在弊端。故而筆者認(rèn)為專家由于執(zhí)業(yè)過錯(cuò)給他人造成損失時(shí)，應(yīng)與執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)一起共同對受害人承當(dāng)連帶責(zé)任。
前面僅討論責(zé)任主體僅為單方情形，但由于專家出現(xiàn)執(zhí)業(yè)過錯(cuò)很多情況下與委托人有關(guān)，此時(shí)執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)與委托人之間的責(zé)任形態(tài)應(yīng)為按份責(zé)任抑或連帶責(zé)任值得探討。會計(jì)職業(yè)主張，當(dāng)審計(jì)失敗源于會計(jì)師的執(zhí)業(yè)過失時(shí)，會計(jì)師并不存在與客戶共同侵害第三人利益的主觀意圖，不應(yīng)當(dāng)與客戶承擔(dān)連帶責(zé)任，而應(yīng)按照自己的過錯(cuò)程度承擔(dān)按份責(zé)任，否則與現(xiàn)代社會所信奉的“責(zé)任與過錯(cuò)相匹配”的理念發(fā)生直接沖突。正如著名的侵權(quán)法學(xué)者普洛塞教授在評論美國普通法從連帶責(zé)任向按份責(zé)任的轉(zhuǎn)型時(shí)所言：“尚未有人能夠證明在損失由兩人引起時(shí)，要求其中一人承擔(dān)全部責(zé)任作為一種公共政策是正當(dāng)?shù)�，恐怕永遠(yuǎn)也不會有”。而且連帶責(zé)任的另一個(gè)后果是針對服務(wù)專業(yè)機(jī)構(gòu)訴訟增加 。筆者認(rèn)為連帶責(zé)任仍是可取的，首先共同故意或過失并不一定是共同侵權(quán)的必要構(gòu)成要件，例如《最高人民法院審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，兩人以上共同故意或者過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生在同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。其次，按份責(zé)任需要對責(zé)任主體的過錯(cuò)程度進(jìn)行認(rèn)定，而這是十分困難的。第三，按份責(zé)任對受害人權(quán)利保護(hù)不利，因?yàn)樵诒桓嫒藬?shù)多的情況下，原告所獲賠償反而少了，因?yàn)橛行┍桓婵赡軣o清償能力，這是很荒謬的。所以專家機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與有過錯(cuò)委托人承擔(dān)連帶責(zé)任，但為保證專家機(jī)構(gòu)的發(fā)展而不致成為“深口袋”，在專家僅存在一般過失時(shí)，可考慮按照過錯(cuò)程度承擔(dān)按份責(zé)任。
