[ 李洪奇 ]——(2003-4-15) / 已閱46390次
2．權(quán)利主體不同，不安抗辯權(quán)的權(quán)利主體是有先履行義務(wù)的一方，而默示預(yù)期違約可由當(dāng)事人任何一方主張。
3．行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同，不安抗辯權(quán)依據(jù)的原因是他方財(cái)產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對(duì)待給付之慮，默示預(yù)期違約所依據(jù)的理由可以有以下三種：其一，債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況不佳，沒(méi)有能力履約；其二，債務(wù)人商業(yè)信用不佳，令人擔(dān)憂；其三，債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人有違約之危險(xiǎn)，因此，預(yù)期違約依據(jù)的條件更為寬泛。
我國(guó)有的學(xué)者對(duì)英美法系的默示預(yù)期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度進(jìn)行了對(duì)比，認(rèn)為二者有明顯區(qū)別，不能相互代替。預(yù)期違約制度較之不安抗辨權(quán)更利于保護(hù)交易秩序。10這種觀點(diǎn)顯然已經(jīng)影響了我國(guó)的新合同法。而還有人認(rèn)為，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價(jià)值是一致的。這主要表現(xiàn)在：（1 ）這兩種制度均承認(rèn)：在債務(wù)履行期到來(lái)之前，債務(wù)人雖然未明確表示將不履行債務(wù)，但有明顯的證據(jù)證明債務(wù)人在約定的債務(wù)履行期到來(lái)時(shí)將不能履行；（2 ）二者均承認(rèn)債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔(dān)�；蛄⒓绰男袀鶆�(wù)；（3 ）二者的救濟(jì)手段基本是一致的：在英美法系之默示預(yù)期違約的救濟(jì)中，預(yù)見(jiàn)人可以中止自己的履行而無(wú)當(dāng)然的合同解除權(quán)，只有經(jīng)過(guò)書面通知要求債務(wù)人提供擔(dān)保而經(jīng)過(guò)合理的期間未果時(shí)，他才有解除合同的權(quán)利。而大陸法系的不安抗辯權(quán)制度也規(guī)定，先為給付方有權(quán)中止自己的履行，但是否有合同解除權(quán)呢？關(guān)于這一點(diǎn)，許多大陸法系國(guó)家民法典規(guī)定得并不十分明確。但學(xué)理認(rèn)為，中止履行的這種持續(xù)抗辯狀態(tài)不能永久持續(xù)，故在對(duì)方未提供擔(dān)�；蛭礊閷�(duì)待給付經(jīng)過(guò)一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利。11 而瑞士債務(wù)法第83條第2款的規(guī)定“有先為給付義務(wù)的一方當(dāng)事人在對(duì)方當(dāng)事人未于合理期間內(nèi)，依其請(qǐng)求提供擔(dān)保者，得解除契約�！� 由此可見(jiàn)，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價(jià)值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進(jìn)之。12 這種觀點(diǎn)的贊同者也不在少數(shù)，特別是，我國(guó)是傳統(tǒng)的大陸法國(guó)家，而德國(guó)法因其科學(xué)性、邏輯嚴(yán)密性強(qiáng)，為大多數(shù)學(xué)者所推崇。
預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)在構(gòu)成要件上有所不同，但更重要的區(qū)別在于二者的法律效力，對(duì)二者進(jìn)行效力上的探討，對(duì)于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。
首先，應(yīng)該明確不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)民法上，不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，目的在于對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)，英美法上，默示預(yù)期違約表明債務(wù)人于債務(wù)到期之前，默示其將不履行合同債務(wù)，在性質(zhì)上屬于債務(wù)人不履合同債務(wù)的行為，即違約行為。就本來(lái)意義而言，不安抗辯權(quán)權(quán)表明債務(wù)人于合同債務(wù)到期時(shí)，要求債權(quán)人先為一定的擔(dān)�；蚪o付行為，在債權(quán)人為對(duì)待給付或提供相當(dāng)擔(dān)保前，債務(wù)人可拒絕自己的給付，不安抗辯權(quán)的賣質(zhì)是債務(wù)人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說(shuō)，不安抗辯權(quán)的法律效力在于阻卻請(qǐng)求權(quán)，免除先履行合同義務(wù)。
如果一方行使不安抗辯權(quán)，另一方提供了適當(dāng)?shù)膿?dān)保，而不安抗辯權(quán)就行使完畢，雙方繼續(xù)按合同約定各自履行；如對(duì)方不能提供擔(dān)保，那么有義務(wù)先為給付的一方有無(wú)權(quán)利解除合同呢?對(duì)這一點(diǎn)，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，但學(xué)理大多認(rèn)為，中止履行的這種持續(xù)抗辯權(quán)不能永久持續(xù)，這樣會(huì)使合同處于一種懸而未決的狀態(tài)中，故在對(duì)方末提供擔(dān)�；蛭礊閷�(duì)待給付經(jīng)過(guò)一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利，以使之從合同關(guān)系的束縛中解脫出來(lái)，并使法律關(guān)系及早穩(wěn)定。
對(duì)于抗辯人的解除合同的權(quán)利，也可以有不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，解除合同是不安抗辯權(quán)的一個(gè)內(nèi)在的當(dāng)然權(quán)能，因而認(rèn)為大陸法系的不安抗辯權(quán)與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價(jià)值上是一致的，就有先后履行順序的雙務(wù)合同而言，二者可以互相代替而不同時(shí)采納，而當(dāng)合同雙方當(dāng)事人的給付在時(shí)間上沒(méi)有先后順序時(shí)，可適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。有的學(xué)者則認(rèn)為，一方當(dāng)事人于行使不安抗辯權(quán)后，對(duì)方的行為狀態(tài)往往是抗辯權(quán)人借以推知其是否構(gòu)成推定預(yù)期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權(quán)后，買受人不提供履行義務(wù)的保證，則可以有條件地推定買受人構(gòu)成預(yù)期違約。所以，不安抗辯權(quán)與先期違約雖然不同，但在實(shí)際運(yùn)用過(guò)程中，二者可以實(shí)現(xiàn)結(jié)合，同時(shí)規(guī)定在一個(gè)合同法中。從后一種觀點(diǎn)可以看出，解除合同并不是不安抗辯權(quán)的一個(gè)權(quán)能，不安抗辯權(quán)只包括抗辯權(quán)，但它可以作為認(rèn)定是否存在默示的預(yù)期違約的條件之一。
仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智，這兩種觀點(diǎn)從不同角度聞發(fā)，但都是為了保護(hù)抗辯人或非違約方的利益，體現(xiàn)了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價(jià)值目標(biāo)，德國(guó)法上的不安抗辯權(quán)及學(xué)理上主張的抗辯方的解除合同的權(quán)利，基本相對(duì)應(yīng)于英美法上的默示預(yù)期違約 (有先后履行順序的)，當(dāng)然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點(diǎn)，對(duì)于雙方無(wú)先后履行順序的，主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)達(dá)到與默示預(yù)期違約相同的效果，值得商榷。同時(shí)履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在他方未為對(duì)待履行以前，有權(quán)拒絕自己的履行，它適用于雙方自負(fù)的債務(wù)均已屆清償期，因同時(shí)履行抗辯權(quán)是對(duì)雙方對(duì)待給付的交換關(guān)系的反映，并旨在于使雙方所負(fù)的債務(wù)同時(shí)履行，雙方享有的債權(quán)同時(shí)實(shí)現(xiàn)。而且，按照德國(guó)民法典第326條的規(guī)定及德國(guó)法院的做法，只要求一方證明對(duì)方?jīng)]有履行就可以拒絕自己的履行，而在預(yù)期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險(xiǎn)，性質(zhì)上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點(diǎn)，即認(rèn)為行使不安抗辯權(quán)是認(rèn)為是否存在默示預(yù)期違約的條件之一，二者可以并存的觀點(diǎn)，則是從不安抗辯權(quán)的本來(lái)意義上探討：不安抗辯權(quán)本質(zhì)上是對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)之抗辯權(quán)，不包括解除合同的權(quán)能，因此主張不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約結(jié)合運(yùn)用，正可以彌補(bǔ)在不安抗辯權(quán)行使的后續(xù)問(wèn)題上的缺陷，而預(yù)期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結(jié)合，第1項(xiàng)規(guī)定要求對(duì)方提供擔(dān)保，其實(shí)相當(dāng)于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內(nèi)含在預(yù)期違約制度中，而不像大陸法那樣強(qiáng)調(diào)不安抗辯權(quán)的突出地位。
三、我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定及評(píng)價(jià)
（一）我國(guó)新合同法對(duì)不安抗辯權(quán)、預(yù)期違約制度的規(guī)定
1. 合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規(guī)定了“不安抗辯權(quán)”。
第68條：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以 中止履行：
(一)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；
(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；
(三)喪失商業(yè)信譽(yù)；
(四)有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形。
當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第69條：當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行，中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提，供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。
2. 合同法在第七章“違約責(zé)任”中的第108條，構(gòu)建了“預(yù)期違約”的框架，在第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中的第94條又有預(yù)期違約的影子。
第108條：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
第94條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：
（一） 因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
（二） 履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；
（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
（五）法律規(guī)定的其他情形。
從合同法的篇章結(jié)構(gòu)看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規(guī)定不安抗辯權(quán)，69條規(guī)定的解除合同的權(quán)利是作為不安抗辯權(quán)的一個(gè)權(quán)能，第108條規(guī)定預(yù)期違約位于"違約責(zé)任"一章之下，是作為一種獨(dú)立的違約形式，因此，合同法同時(shí)規(guī)定了不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約，并且不安抗辯權(quán)獨(dú)立于預(yù)期違約之外。
（二）合同法的成功與缺憾
優(yōu)點(diǎn)：從68條看，該條規(guī)定的不安抗辯權(quán)的適用范圍比傳統(tǒng)大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護(hù)先履行一方；同時(shí)規(guī)定，抗辯人需有確切證據(jù)始能抗辯，如沒(méi)有確切證據(jù)中止履行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，這又能防止不安抗辯權(quán)的濫用。第69條規(guī)定了抗辯方通知的義務(wù)，這一規(guī)定有利于防止損失擴(kuò)大，第108條統(tǒng)一規(guī)定了預(yù)期違約，這都是合同法的優(yōu)點(diǎn)所在。
但是，這幾條的規(guī)定還存在嚴(yán)重不足：
1. 條文的體系安排不合理。第94條第二項(xiàng)規(guī)定類似于《公約》上的“預(yù)期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實(shí)際根本違約等并列；而第108條是“違約責(zé)任”項(xiàng)下的一種違約形態(tài)，從邏輯上說(shuō)應(yīng)該是總的制度的規(guī)定，可是它與94-2有是并列的關(guān)系，這樣的安排實(shí)在是比較混亂，沒(méi)有形成獨(dú)立完整的制度。
2. 不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的功能、適用領(lǐng)域上有重合，事實(shí)上，該不安抗辯制度與后面不完整的預(yù)期違約制度相互補(bǔ)充，才能完整的發(fā)揮作用，這樣獨(dú)立分散的規(guī)定方式，容易造成混亂與沖突。
3. 制度的建構(gòu)不完整。第69條的規(guī)定只賦予當(dāng)事人解除合同的權(quán)利，而無(wú)請(qǐng)求賠償損失的權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人保護(hù)不周；另一方面，合同法沒(méi)有對(duì)守約方的解除權(quán)的制約機(jī)制，對(duì)交易的實(shí)現(xiàn)和交易秩序的維護(hù)是很不利的；
4. 關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)陋：第一，適用條件不嚴(yán)格，比如，沒(méi)有規(guī)定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務(wù)，又比如對(duì)默示預(yù)期違約沒(méi)有規(guī)定適用的條件，即何種情況下一方預(yù)見(jiàn)另一方將不履行合同義務(wù)；第二，標(biāo)準(zhǔn)不明確周延，對(duì)默示預(yù)期違約只規(guī)定了“以自己的行為表明”的情形，沒(méi)有具體的標(biāo)準(zhǔn)，而且判斷一方當(dāng)事人是否構(gòu)成默示的預(yù)期違約，可以從其行為判斷，也可以根據(jù)客觀狀況如經(jīng)濟(jì)狀況、商業(yè)信譽(yù)、履約能力等，僅以行為為標(biāo)準(zhǔn)，片面且易導(dǎo)致主觀隨意；第三，救濟(jì)不充分，108條的預(yù)期違約的救濟(jì)方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任"，至于到底應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任、如何承擔(dān)都沒(méi)有規(guī)定，根據(jù)107條規(guī)定的違約責(zé)任形式，包括繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無(wú)權(quán)解除合同，從合同關(guān)系的約束中解脫出來(lái)?而且，也沒(méi)有規(guī)定“中止履行，要求對(duì)方提供擔(dān)保”這一默示預(yù)期違約獨(dú)特的救濟(jì)方式。13
因此，新合同法的規(guī)定既有重疊，而單獨(dú)的任何一個(gè)制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權(quán)又有新發(fā)展，但不安抗辯終究不能解決一切的預(yù)期違約；引進(jìn)了英美法的預(yù)期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來(lái)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，不能全盤推翻重來(lái)，但是也不能為了遷就以前的一些規(guī)定而造成它的不完整。兩個(gè)不完善的制度不但不能發(fā)揮其各自的作用，相反會(huì)比一個(gè)不完善的制度的危害更大。
建議刪去不安抗辯權(quán)的專門規(guī)定，而進(jìn)一步完善預(yù)期違約制度，把不安抗辯權(quán)納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預(yù)期違約的判斷條件之一，從而將預(yù)期違約度統(tǒng)一起來(lái)，比大陸法上的相關(guān)制度更明了。
參考文獻(xiàn)：
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