[ 李偉 ]——(2003-3-28) / 已閱20364次
卡那安得斯之板
——— 一個(gè)案件帶給我們的思考
李偉
( 中國(guó)政法大學(xué)研究生院，北京，100088)
吳采玉是一位山區(qū)鄉(xiāng)政府的女干部，為人干練，性格爽快，經(jīng)常一個(gè)人上山下鄉(xiāng)，一點(diǎn)不比男干部差。但終于有一天，吳走山路還是走出事了。
那天吳動(dòng)身往回趕的時(shí)候，太陽(yáng)已經(jīng)快下山了。當(dāng)她走到一處山谷中時(shí)，對(duì)面走來一名男青年，開始吳還覺得能在荒郊野外遇到個(gè)人還真不錯(cuò)，不料那男人見吳長(zhǎng)的眉清目秀、楚楚動(dòng)人，又見四處無人，頓起歹心，一把抱住了吳，往旁邊的竹林里托去。但吳從小在農(nóng)村長(zhǎng)大，又有常年下鄉(xiāng)的經(jīng)驗(yàn)，所以平時(shí)有些準(zhǔn)備。她瞅準(zhǔn)機(jī)會(huì)抄起一塊石頭，對(duì)準(zhǔn)對(duì)方的腦門拍了下去。只聽“唉呦”一聲，緊緊抓著吳的手松開了。吳乘機(jī)奪路而逃。這時(shí)天已經(jīng)徹底黑了。吳慌不擇路，猛然看見前面山坡上有一戶人家，急奔而去，這家農(nóng)戶有母女兩人，他們熱心接待了滿身是泥，狼狽不堪的女干部�！伴|女呀，這里前不著村，后不著店的，今晚你就和我女兒睡一屋吧，明兒再走�！敝钡竭@時(shí)，吳一直緊繃的心才徹底放松，整個(gè)人都癱了下來。
深夜，“咚咚咚咚”一陣急促的敲門聲把和衣躺在床上的吳驚起。只聽堂屋里大娘問道：“誰(shuí)呀？”“我呀，快開門。”“哎呀，兒啊，你的頭怎么破了？”“甭提了，走夜路摔了一跤，磕破了頭。”“輕點(diǎn)，別瞎嚷嚷。家里有客人，別吵了人家�！薄笆裁纯腿�，”“一個(gè)女干部……”
“這聲音怎么這么耳熟呀？”吳悄悄透過門縫向外望。天哪，大娘的兒子竟然是在山路上欲對(duì)自己不軌的那男人。
“什么！，她長(zhǎng)什么樣？睡哪張床？”大娘的兒子壓低了聲。吳心里緊張的突突直跳。
“兒啊，你還不睡？半夜里磨刀做啥？”
“娘，你睡吧，別管了�！�
吳僵在床上，一動(dòng)也不敢動(dòng)�！翱磥硪�?dú)⑷藴缈凇！眳侵�，在這里她就是喊破嗓子，也不會(huì)有人聽見的。而環(huán)顧室內(nèi)，簡(jiǎn)陋的農(nóng)舍里也沒有什么防身武器。吳看了看睡在另一張床上動(dòng)的大娘的女兒，這個(gè)女孩身材年齡都和自己差不多，黑暗中躺在床上根本分不出誰(shuí)是誰(shuí)。情急之下，吳躡手躡腳的把熟睡的女孩抱到自己的床上，自己則躲在一邊，以備萬(wàn)一。
果然，到了下半夜。那個(gè)男人提著刀闖了進(jìn)來，對(duì)準(zhǔn)吳原先睡的床就是一陣亂砍，然后把人往肩上一扛，走了出去。失魂落魄的吳趁此機(jī)會(huì)，逃之夭夭。
警方幾乎同時(shí)接到了大娘和吳的報(bào)警。很快，兇手被公安機(jī)關(guān)繩之以法，檢察院以故意殺人罪向法院提起公訴。但對(duì)于吳的行為，人們卻有了三種截然不同的意見。一種意見認(rèn)為：吳的行為已構(gòu)成了殺人罪。因?yàn)樗髦獙⑹焖谋缓θ艘频阶约旱拇采蠘O可能被兇手誤殺，卻仍然這樣做了。另一種意見認(rèn)為，吳是正當(dāng)防衛(wèi)。第三種意見認(rèn)為她是緊急避險(xiǎn)。
根據(jù)《刑法》第14條和第232條的規(guī)定：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害，剝奪他人生命的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生因而構(gòu)成犯罪的，是故意殺人。并且，明知自己的行為會(huì)造成剝奪他人生命的結(jié)果，并持一種放任的態(tài)度，就是間接故意殺人。
根據(jù)這一規(guī)定，很多學(xué)者把吳的行為歸為間接故意殺人。因?yàn)椋谝�、從吳的主觀的心理態(tài)度來看，她應(yīng)當(dāng)知道她的“調(diào)包計(jì)”可能會(huì)產(chǎn)生這么一個(gè)后果，即犯罪行為人把被害人誤認(rèn)是吳，并且進(jìn)行行兇的行為。對(duì)這個(gè)結(jié)果吳是可以預(yù)見的，并且已經(jīng)預(yù)見了。對(duì)最終對(duì)結(jié)果，她持的是一種放任的態(tài)度。第二、從吳客觀實(shí)施的行為來看，她是把本來置于不危險(xiǎn)狀態(tài)的第三人，通過她實(shí)施的一定行為，使之處于一種危險(xiǎn)的狀態(tài)。而且使之處于危險(xiǎn)狀態(tài)的目的是剝奪他人的生命來保全自己的生命。因此無論從主觀方面還是從客觀方面來看，吳的行為都構(gòu)成了間接故意殺人。
但同時(shí)，很多學(xué)者把吳的行為歸為緊急避險(xiǎn)。他們的理由是根據(jù)《刑法》21條，“為了使國(guó)家利益，公共利益，本人或他人的人身，財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)的行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任�！边@一規(guī)定。并且根據(jù)構(gòu)成緊急避險(xiǎn)的五個(gè)條件。即第一要有危險(xiǎn)的存在。具體到本案，危險(xiǎn)的存在是毫無疑問的。第二是危險(xiǎn)要有緊迫性。本案中吳的確感到一種大難臨頭的感覺。第三是行為人緊急避險(xiǎn)的意圖不是要故意犯罪。本案中吳確實(shí)想保全自己的生命，想實(shí)施避險(xiǎn)行為，她絕對(duì)不是想故意犯罪。第四緊急避險(xiǎn)必須是在不得已的情況下進(jìn)行的。這一點(diǎn)在本案中吳一個(gè)弱女子，在窮鄉(xiāng)僻壤中孤立無援，可以說是迫不得已。第五緊急避險(xiǎn)不能超過必要的限度。具體到本案，以一個(gè)生命換取一個(gè)生命能說超過限度嗎？
至于正當(dāng)防衛(wèi)，由于吳的行為違反了正當(dāng)防衛(wèi)所要求的防衛(wèi)行為只能針對(duì)行為人實(shí)施這一要件，所以“正當(dāng)防衛(wèi)說”不為太多學(xué)者所擁護(hù)。
面對(duì)學(xué)術(shù)界的這些爭(zhēng)論，我覺得還應(yīng)該再慎重考慮一下。
首先，我們看一下吳的行為能否構(gòu)成故意殺人。
在刑法理論里，特別注重因果聯(lián)系，即行為和結(jié)果之間的客觀的，必然的聯(lián)系。并且把因果聯(lián)系的存在作為行為人負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。具體到本案，是誰(shuí)的行為導(dǎo)致了大娘女兒的死亡這一結(jié)果呢？很顯然，是兇手殺人的行為。而不是吳“調(diào)包”的行為。如果非要說吳的行為也是構(gòu)成被害人死亡的一個(gè)原因，那也不是根本的，必然的原因。吳“抱”的行為是不具有剝奪生命的可能性的。死亡的結(jié)果發(fā)生了，即使我們退一萬(wàn)步說這一死亡結(jié)果是吳的“抱”的行為和兇手的行兇行為共同構(gòu)成的，那我們也必須要求這種行為本身包含了造成這種結(jié)果的可能性。但是吳的行為是不包含這種可能性的，所以我覺得吳的“抱”的行為和被害人死亡的結(jié)果不存在刑法上因果關(guān)系。
當(dāng)然，因果聯(lián)系在刑法理論中是曾經(jīng)是一個(gè)很有爭(zhēng)議的話題。但正如英國(guó)哲學(xué)家胥慕曾說過的：“事實(shí)是一回事，價(jià)值評(píng)價(jià)是一回事；價(jià)值評(píng)價(jià)因每個(gè)人站的角度、認(rèn)識(shí)能力的不同，也有可能得出不同的結(jié)論�！本捅景付裕莾词值男袨樵斐闪吮缓θ说乃劳�，而不是吳的行為。這一點(diǎn)根據(jù)我們每一個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，都能夠得出這樣的判斷。所以，說吳的行為是故意殺人，理由是不充分的。
另一方面，我們?cè)倏匆幌聟堑男袨槭欠駱?gòu)成緊急避險(xiǎn)。
緊急避險(xiǎn)的規(guī)定中有一條非常重要的要求是在避險(xiǎn)對(duì)象上要以較小的利益換取較大的利益。而生命權(quán)是所有權(quán)利中最高的權(quán)利，這一點(diǎn)在國(guó)際上已有共識(shí)。任何人不得對(duì)他人的生命進(jìn)行剝奪，即使一個(gè)人犯了罪，要被剝奪生命，也要經(jīng)過正當(dāng)?shù)乃痉▽徟谐绦�，沒經(jīng)過司法審判，也是不能被剝奪的。所以生命權(quán)是不能作為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象的。而且，人和人的生命都是平等的，不能說，誰(shuí)的生命利益比誰(shuí)的高。所以，從這一點(diǎn)來說，也不符合“以較小的利益換取較大的利益”的要求 。另外，如果我們認(rèn)可了吳的這種行為，那天下可就大亂了，人人都可以為了保全自己的生命而去拿別人的生命當(dāng)兒戲，只要說：“我不是謀殺，我只是拿他的生命來抵我的生命�！蹦敲床坏覀兊姆梢模峙挛覀兊纳鐣�(huì)規(guī)則也要進(jìn)行大的修改了。
也許你會(huì)問既然既不構(gòu)成故意殺人也不構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，那構(gòu)成刑法上的什么行為呢？那我也要問你：“為什么非要構(gòu)成刑法上什么行為呢？為什么我們不能把吳的行為僅僅看作是一種本能， 或者緊緊是一種不道德的行為，或者是一種罪惡的行為呢？”
實(shí)際上，法律只是一種行為規(guī)范，是一個(gè)模型而已，而我們卻習(xí)慣于用這種模型來衡量現(xiàn)實(shí)生活中的一切行為。就連老百姓的日常用語(yǔ)中也體現(xiàn)了一種對(duì)法律的過度依賴性，當(dāng)某人做錯(cuò)事的時(shí)候，我們往往會(huì)說：“那可是犯法的事��！”。并且我們?cè)谒痉▽?shí)踐中的定罪，就是拿著法律去按圖索驥�；蚴前褜�(shí)際生活中的問題拿到法律當(dāng)中去衡量，符合哪一條，就按哪一條的規(guī)定來定罪。
我也不是絕對(duì)的否定這種做法的合理性，只是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中有許多行為是不能用法律來直接衡量的。就像很多進(jìn)入法庭審理的案件最后被宣告無罪，就意味著它不是刑法要討論的問題。但宣告它無罪，又必須以刑法的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)尺度來衡量它。我的意思是，可以把一個(gè)行為放到刑法中來討論，但當(dāng)我們拿著刑法的尺度來討論的時(shí)候，如果它不屬于刑法的問題，我們就要把它從刑法中剔除出去。
記得德國(guó)有一個(gè)非常著名的理論叫“期待可能性”，即法律只能要求一個(gè)人在客觀條件許可的情況下才要求他守法，做一個(gè)守法的公民。反過來，客觀條件完全不允許他做守法的行為，在這種情況下他違法，應(yīng)該是可以諒解的。諒解不是說他不承擔(dān)任何責(zé)任，我們可以對(duì)她進(jìn)行譴責(zé)，但不應(yīng)該認(rèn)為她構(gòu)成犯罪。雖然“期待可能性”由德國(guó)首創(chuàng)，但現(xiàn)在我們國(guó)家也進(jìn)行了越來越多的研究，并且越來越為刑法學(xué)家所認(rèn)可。
并且刑法學(xué)界還有個(gè)與“期待可能性”相關(guān)的經(jīng)典案例，那就是著名的“卡那安得斯之板”。這個(gè)案例說的是有一艘船遇到了海難，（就像泰坦尼克號(hào)一樣，）其中有兩個(gè)人在爭(zhēng)搶僅有的一塊木板 ，普通的一塊木板在這個(gè)時(shí)候就意味著生存。誰(shuí)能搶到它，誰(shuí)就擁有了生存的可能。一個(gè)身強(qiáng)力壯的人為了將這塊木板據(jù)為己有，將另一個(gè)體弱的人推下水去，從而就使自己獲救了。 那么我們現(xiàn)在來看一下這個(gè)身體強(qiáng)壯的人的行為屬于什么性質(zhì)呢？故意殺人還是緊急避險(xiǎn)？
著名哲學(xué)家康德針對(duì)這個(gè)案例曾有過一段經(jīng)典的論述：“事實(shí)上沒有任何刑法會(huì)對(duì)這樣的人處以死刑。當(dāng)然，一條船沉沒了，他正在為自己的生命而推倒另一個(gè)人，使后者從木板上掉下水中，而他自己在木板上免于死亡。因?yàn)榉蓱土P的威懾力不可能比此時(shí)此刻害怕喪失生命的危險(xiǎn)具有更大的力量，也就是一種求生的本能。這樣一個(gè)刑法，這個(gè)刑法指侵害他人致死而要被處死的刑法，此時(shí)完全喪失了它所意圖要達(dá)到的效力。因?yàn)橐粋�(gè)尚未確定的危險(xiǎn)不能超過對(duì)這種危及生命的災(zāi)害的恐懼。但這樣一種行為不能視為完全不該受到譴責(zé)，他只是被免于懲罰而已�！�
我想這個(gè)案例帶給我們的啟示是非常多的，其中一個(gè)就是“寬容”，一種對(duì)人，對(duì)人性的寬容。所以我們無論在考慮故意殺人，還是在考慮緊急避險(xiǎn)的情況時(shí)， 都要再考慮一條，即“人的本能，求生的本能”，這就要求我們要有一種寬容的精神。有了寬容的精神，我們就不會(huì)動(dòng)不動(dòng)就把吳的這種行為拉到刑法里進(jìn)行評(píng)價(jià)或重心一偏，就是犯罪，就是刑法上的問題了。
寬容精神時(shí)人類走向未來的一股不可缺少的力量。
李偉（1978-），男，山東棗莊人，法律碩士，在中國(guó)政法大學(xué)研究生院主要從事刑法方面的研究
(作者單位：中國(guó)政法大學(xué)研究生院2001級(jí)9班)
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