[ 郭寶明 ]——(2003-2-19) / 已閱28433次
馳名商標(biāo)認定新原則之思考
郭寶明
近日，國家工商行政管理總局商標(biāo)局修改、調(diào)整了1996年發(fā)布的《馳名商標(biāo)認定和管理暫行規(guī)定》，從而對馳名商標(biāo)的保護一改以往的大批量認定，集中管理保護的作法，轉(zhuǎn)而采取“被動保護、個案認定”的國際通行慣例。這一舉措，一方面反映了我國行政機關(guān)為了履行入世承諾，不得不修改、甚至廢除原有與國際規(guī)則、國際慣例不相適應(yīng)的行政法規(guī)和行政規(guī)章的現(xiàn)實，另一方面也說明了我國在馳名商標(biāo)保護中，也越來越多地考慮了依據(jù)現(xiàn)實中具體的情況，進行判斷認定的理性做法。同時，也是對新《商標(biāo)法》及其實施條例中規(guī)定的馳名商標(biāo)“被動保護、個案處理”原則的確認和具體化。
一、 我國馳名商標(biāo)認定保護的現(xiàn)狀及存在的問題
對于馳名商標(biāo)的認定，我國歷來實行的是“主動認定為主，被動認定為輔”的兩種基本保護模式。主動認定是由國家工商行政管理總局商標(biāo)局著眼于預(yù)防可能發(fā)生的糾紛，而每年從現(xiàn)實中大量存在的商標(biāo)之中，根據(jù)該局1996年8月公布的《馳名商標(biāo)認定和管理暫行規(guī)定》第5條的規(guī)定，從七個方面進行認定：(1)使用該商標(biāo)的商品在中國的銷售量及銷售區(qū)域；（2）使用該商標(biāo)的商品近3年來的主要經(jīng)濟指標(biāo)(年產(chǎn)量、銷售額、利潤、市場占有率等)及在中國同行業(yè)中的排名；（3）使用該商標(biāo)的商品在外國或地區(qū)的銷售量及區(qū)域；（4）該商標(biāo)的廣告發(fā)布情況；（5）該商標(biāo)最先使用及其連續(xù)使用的時間；（6）該商標(biāo)在中國及外國或地區(qū)的注冊情況；（7）該商標(biāo)馳名的其他證明文件。主動認定馳名商標(biāo)可以為馳名商標(biāo)所有人提供事先的法律保護，使權(quán)利人一旦察覺、發(fā)現(xiàn)有侵犯其權(quán)利的現(xiàn)象，就可以立即拿起法律武器，保護自己的合法權(quán)益。被動認定是由人民法院在審理案件、處理糾紛時，對個案中的商標(biāo)進行是否馳名的認定。它以新《商標(biāo)法》第4條規(guī)定的五點為認定標(biāo)準(zhǔn)，即：（1）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；（2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；（3）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（4）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護的記錄；（5）該商標(biāo)馳名的其他因素。與主動認定相比，它具有針對性強，對商標(biāo)可以實施跨類保護的特點。目前，我國對馳名商標(biāo)的認定采用以主動認定為主、被動認定為輔。尤其是被動認定——司法認定的案例在中國還較少。僅發(fā)生在“舒服佳”一案中，即由人民法院認定“舒服佳”、“Safeguard"為馳名商標(biāo)。
正如上面所述，我國在馳名商標(biāo)認定保護中所采取的基本模式，憑借其“大量認定、全面保護”的特點，在我國的馳名商標(biāo)保護實踐中發(fā)揮了巨大作用。但不可否認的是，這種基本保護模式同樣存在著一系列問題。首先，這種基本保護模式違背了馳名商標(biāo)保護的宗旨。馳名商標(biāo)的法律保護，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標(biāo)保護制度相協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。即：當(dāng)國際上商標(biāo)的注冊原則與使用原則的保護不相平衡時，《巴黎公約》給予商標(biāo)使用原則的傾斜性保護。也就是將未注冊的馳名商標(biāo)保護列入了國際公約保護中。世界貿(mào)易組織的Trips協(xié)議又將馳名商標(biāo)保護擴大到在非類似商品中的使用的保護。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標(biāo)保護都是個案保護，被動保護。即：當(dāng)發(fā)生了侵權(quán)糾紛、合法權(quán)益受到了侵犯時，請求認定馳名商標(biāo)而獲得的特定保護。這也正體現(xiàn)了馳名商標(biāo)保護的宗旨：個案保護、被動保護。而我國的這種馳名商標(biāo)保護模式，則是強調(diào)突出了行政機關(guān)的主動性，對馳名商標(biāo)采取的是大量認定、主動保護。因此，明顯違背了馳名商標(biāo)國際保護的宗旨。其次，這種基本保護模式仍無法解決馳名商標(biāo)認定保護中存在的“經(jīng)緯問題”，即：時間梯度、空間梯度。比如：某一商標(biāo)在剛剛進入市場時并不馳名，但伴隨著市場化運作一定時間后，事實上成為了馳名商標(biāo)。與此同時，如果發(fā)生了他人假冒、侵權(quán)，此時，又應(yīng)該給予這種商標(biāo)何種法律保護呢？還是這一商標(biāo)在成為了馳名商標(biāo)后，但實實在在，在侵權(quán)發(fā)生地并不馳名，那麼又該如何對它進行保護呢？等等。這些問題都是馳名商標(biāo)認定保護中存在的時間梯度和空間梯度的問題。此外，這種馳名商標(biāo)認定保護模式還存在著較多的主觀因素。（即：認定馳名商標(biāo)時，受主觀因素干擾較多。）從而使得廣大企業(yè)不是注重提高產(chǎn)品的質(zhì)量和服務(wù)，而是盲目地投入巨大人力、物力、財力去追逐“馳名商標(biāo)”這一漂亮的外衣。
結(jié)果，使得大多所謂的“馳名商標(biāo)”名不副實，同時也極大地損害了廣大消費者的利益。（當(dāng)前中國的經(jīng)濟，正處于“眼球經(jīng)濟”時代，誰是名牌，誰吸引力就大。）由此可見，原有的馳名商標(biāo)認定保護模式由于存在的問題，已經(jīng)到了必須修改、調(diào)整的地步。
二、采取馳名商標(biāo)認定新原則——“被動保護、個案認定”的必要性
（一） 政府履行入世承諾、規(guī)范行政行為、提高行政效率與世界規(guī)則接軌的需要
2001年底，中國正式加入了世界貿(mào)易組織（WTO），中國入世一方面為企業(yè)帶來了眾多的機遇和挑戰(zhàn)，另一方面也使得政府加快了修改規(guī)章制度，規(guī)范行政行為的改革步伐。因為WTO中的一系列法律文件，除了極個別條款提到企業(yè)的外，絕大部分是規(guī)范政府行為的。其最主要的功能在于規(guī)范政府的行為，使之懂得如何規(guī)范、干預(yù)、管理市場。正如國外一些學(xué)者所稱的“WTO規(guī)則實質(zhì)上是一部國際行政法典”。因此，入世對政府的挑戰(zhàn)也最大、影響也最深刻。①
具體到對馳名商標(biāo)的保護上，因為世界貿(mào)易組織所認可的國際通行慣例是：如何認定馳名商標(biāo)基本上都是由法院根據(jù)具體的情況進行認定判斷。此外，在實踐中，各國對馳名商標(biāo)的保護采取的也是這種“被動保護、個案認定”的模式。所以為了履行入世的承諾，中國政府必須規(guī)范自己的行政行為，在馳名商標(biāo)的認定保護上采取“被動保護、個案認定”的新原則。況且，入世后由于國內(nèi)絕大部分企業(yè)商標(biāo)保護意識淡薄，商標(biāo)法律訴訟案件勢必大量增加。所以，再僅僅靠國家工商行政管理機關(guān)的主動認定顯然是不夠的。此外，實行“被動保護、個案認定”的馳名商標(biāo)認定新原則，也有利于節(jié)約有限的行政資源，提高行政機關(guān)在相關(guān)事務(wù)中的辦事效率。
（二） 解決馳名商標(biāo)認定中存在的經(jīng)緯問題，即：時間梯度、空間梯度的需要
在市場上享有較高聲譽并為相關(guān)公眾所熟知的馳名商標(biāo)，做為一種客觀存在，依據(jù)其成長規(guī)律，可以推斷在其形成過程中必然存在著一個明顯的經(jīng)緯問題，即：時間梯度、空間梯度。這同時也是一種客觀存在，它同樣也不以人的意志為轉(zhuǎn)移。
1、馳名商標(biāo)認定保護中的時間梯度
馳名商標(biāo)在現(xiàn)實生活中，之所以會被大量仿冒侵權(quán)，無非是基于其能夠為企業(yè)帶來大量可觀的利潤，而這一切又都是建立在馳名商標(biāo)背后的具有高附加值的商譽之上的。而商譽的形成同樣也是企業(yè)誠實勞動長時間積累形成的。由此可見，企業(yè)創(chuàng)出一個品牌，尤其是名牌，需要十幾年甚至幾十年的努力，甚至需要付出幾代人的心血。所以，一般情況下，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛，尤其是假冒糾紛中，一方當(dāng)事人勢必為馳名商標(biāo)所有人，而不會是一般普通的毫無知名度的商標(biāo)。
正如上面所述，馳名商標(biāo)的認定離不開商標(biāo)馳名這一基本事實狀態(tài)，而商標(biāo)從普通到馳名，無論多快（現(xiàn)實生活中存在很多企業(yè)，通過廣告宣傳、促銷等手段達到被相關(guān)公眾所熟知的現(xiàn)象），都需要一段時間，只不過或長或短而已。從根本上而言，也就是馳名商標(biāo)的認定存在時間梯度問題。譬如：（1）某一商標(biāo)開始并不馳名，但在侵權(quán)時已經(jīng)運作成為了馳名商標(biāo)，如果來不及被行政機關(guān)主動認定，那么發(fā)生侵權(quán)時，它應(yīng)該如何被保護呢？——是只給予一般商標(biāo)保護，顯然不符合糾紛發(fā)生時的事實狀態(tài)：該商標(biāo)已經(jīng)成為了馳名商標(biāo)，若給予馳名商標(biāo)保護，顯然又不符合程序，即：馳名商標(biāo)保護須經(jīng)行政機關(guān)主動認定。（2）某一商標(biāo)作為馳名商標(biāo)，在發(fā)生侵權(quán)糾紛時，由于大量的被弱化和淡化，而淪為一般普通商標(biāo)，在糾紛發(fā)生時，其所有人的合法權(quán)益又該如何保護呢？——同樣若只給予馳名商標(biāo)保護，顯然不符合客觀事實：在發(fā)生侵權(quán)糾紛時，該商標(biāo)已經(jīng)淪為了一般普通商標(biāo)，同時，對于其他競爭者而言，又是不公平的。若只給予一般普通商標(biāo)保護，則明顯又不符合該商標(biāo)事實上仍屬于馳名商標(biāo)的法律狀態(tài)。等等，這些問題對于只提供事先主動認定的行政機關(guān)而言，無疑是難以操作和進退兩難的。
很明顯，僵化的行政機關(guān)主動認定，不符合市場經(jīng)濟規(guī)律的運作。因為一個商標(biāo)在市場上能否成為一個馳名商標(biāo)，單單依靠行政機關(guān)的強制性認定是根本行不通的。它的成功運作，是企業(yè)綜合實力的體現(xiàn)，是市場經(jīng)濟規(guī)律發(fā)揮作用的最好體現(xiàn)。而采取“被動保護、個案認定”的馳名商標(biāo)認定新原則，依其所具有的靈活性，可以有效地避免產(chǎn)生上述問題。解決馳名商標(biāo)認定中的時間梯度問題，即：發(fā)生商標(biāo)糾紛時，由人民法院依據(jù)《商標(biāo)法》第十四條的規(guī)定，進行個案認定。同時，該原則又符合市場經(jīng)濟規(guī)律，能較為準(zhǔn)確地反映在糾紛發(fā)生時的商標(biāo)所處狀態(tài)，即：或馳名或一般。
2、馳名商標(biāo)認定保護中的空間梯度問題
正如馳名商標(biāo)的認定保護中存在著時間梯度一樣，在馳名商標(biāo)的認定保護中還存在著另一個極為重要的問題。即：空間梯度問題。如上所言，商標(biāo)馳名是一種客觀存在，作為一種客觀存在，再現(xiàn)實生活中必然存在時間、空間這兩個重要的維度。顯然馳名商標(biāo)的認定保護也有著空間梯度問題。即：一個商標(biāo)成為馳名商標(biāo)，它不可能同時在世界上所有地方或者是一個國家的所有地區(qū)都馳名，都為相關(guān)公眾所熟知。譬如：“可口可樂”可謂世界名牌，但對于經(jīng)濟落后地區(qū)的人們而言，其顯然是從未聽說過的。還有傳播速度最快的信息，它在世界上也存在著信息不對稱的問題。
馳名商標(biāo)的認定保護中的空間梯度問題，表現(xiàn)在一個馳名商標(biāo)不可能在同一時間在所有地域都馳名。譬如：一個馳名商標(biāo)在大中城市很馳名，但在小城市及鄉(xiāng)村并不一定馳名。還有即使在同一地域，由于馳名商標(biāo)的定位對象不同，也存在著該類問題。因此，發(fā)生商標(biāo)糾紛時，就需要具體情況具體分析，而不能一概給予馳名商標(biāo)的法律保護。所以，面對這類問題，同樣需要采取“被動保護、個案認定”的馳名商標(biāo)保護原則，由人民法院依據(jù)當(dāng)時的具體情況，進行個案認定保護。
三、我國馳名商標(biāo)認定保護新原則的再認識
“被動保護、個案認定”的馳名商標(biāo)認定新原則，其實質(zhì)就是要求在馳名商標(biāo)的認定保護中，遵循客觀經(jīng)濟規(guī)律，即：堅持馳名商標(biāo)認定的市場化運作，反對在現(xiàn)實生活中“買名牌”的現(xiàn)象。具體而言，也就是說，在商標(biāo)確權(quán)或者商標(biāo)侵權(quán)的案件中，當(dāng)事人提出商標(biāo)馳名的證據(jù)，商標(biāo)行政執(zhí)法機關(guān)或者司法機關(guān)根據(jù)馳名證據(jù)的事實和法律規(guī)定的依據(jù)，對其進行馳名商標(biāo)的保護。這種保護僅僅對于本案有效，不得針對第三者，也不能針對市場競爭者。如果再有涉及商標(biāo)馳名度判定的案件發(fā)生時，可以作為曾經(jīng)受馳名商標(biāo)保護的記錄，向商標(biāo)行政執(zhí)法機關(guān)或者司法機關(guān)提供，但不是“準(zhǔn)則”或“通行證”，而只作為處理下一個案件的參考。商標(biāo)行政執(zhí)法機關(guān)或者司法機關(guān)根據(jù)該商標(biāo)當(dāng)時的馳名度和該案的具體情況，作出判斷。②
正如上面所述，該原則并不完全排除行政執(zhí)法機關(guān)的認定保護，但它又遠遠不同于原有的行政機關(guān)的主動認定。它強調(diào)行政機關(guān)的被動認定保護，突出個案處理，強調(diào)根據(jù)商標(biāo)當(dāng)時當(dāng)?shù)氐鸟Y名度和案件的具體情況，進行認定判斷。同時，該原則對于現(xiàn)實生活中大量存在的“買名牌”現(xiàn)象發(fā)揮著重要的遏制作用。
當(dāng)前，由于利益的驅(qū)動，很多企業(yè)不是將精力集中投于提高產(chǎn)品質(zhì)量，強化企業(yè)管理上，而是看到名牌在宣傳產(chǎn)品、引導(dǎo)消費、占領(lǐng)市場方面起到了類似馳名商標(biāo)的作用。③便紛紛花錢，甚至投入巨資購買名牌，更有甚者，有的企業(yè)為了能夠擠入中國馳名商標(biāo)，而不惜借貸花錢。確實在現(xiàn)實生活中，名牌往往意味著擁有較高的市場份額和消費者忠誠度，有著穩(wěn)定的市場份額。而且，一個名牌在其成長培育過程中，往往歷經(jīng)數(shù)年甚至十?dāng)?shù)、數(shù)十年的時間。所以，在其形成中，企業(yè)的信譽也會隨之深深置入了廣大消費者心中，可以使其產(chǎn)品在市場中有著較為穩(wěn)定的顧客群。因此，名牌常常作為企業(yè)的一項重要的無形資產(chǎn)，被加以保護。在現(xiàn)階段，買名牌的現(xiàn)象，可謂屢見不鮮。而現(xiàn)象的實質(zhì)不外乎是很多企業(yè)想打借“名牌”——馳名商標(biāo)，這股東風(fēng)，這個便車，輕而易舉地獲取客觀的市場利潤。
其實，無論是名牌，還是馳名商標(biāo)，都是一種客觀存在，都需要企業(yè)認認真真的下功夫才能取得。馳名商標(biāo)認定保護的新原則在面臨并解決這類“買名牌”的問題中，發(fā)揮著重要的作用。即：商標(biāo)是否馳名不搞事先認定，而由當(dāng)時當(dāng)?shù)氐木唧w狀態(tài)決定，從而打破了那些妄圖靠花些錢來買個“保險”——馳名商標(biāo)或名牌的人的美夢。
① 阿計， 《入世與中國法治變革（下）》 《政府與法制》 2002年第6期。
② 董保霖， 《商標(biāo)法律制度的進一步完善》 《中華商標(biāo)》 2002年第8期。
③ 善勇， 《“買名牌”要不得》 《中國知識產(chǎn)權(quán)報》 2002年11月6日。
(作者單位：上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院)
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