[ zsg ]——(2011-7-14) / 已閱12052次
一、企業(yè)集團的概念及法理基礎分析
1.企業(yè)集團的概念
企業(yè)集團是指由一定數(shù)量企業(yè)以互相之間在經(jīng)營方面形成穩(wěn)定協(xié)作關系為基礎，在一個統(tǒng)一機構(gòu)的協(xié)調(diào)下，依據(jù)一定原則組成的企業(yè)群體。它以一個或若干企業(yè)為核心，通過控股、企業(yè)合同或其他方式，使核心企業(yè)控制一系列從屬企業(yè)，從而形成眾多企業(yè)的結(jié)合體。在企業(yè)集團內(nèi)部，核心企業(yè)也被稱為控制企業(yè)，從屬企業(yè)被稱為被控制企業(yè)。
2.企業(yè)集團的法理基礎
企業(yè)集團是在公司尤其是股份制公司充分發(fā)展的基礎上產(chǎn)生和發(fā)展而來的。在股份制公司里，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，投資主體呈多元化趨勢，由于投資主體的類型不同，便會產(chǎn)生不同的持股結(jié)構(gòu)，其中包括個人持股和法人持股。當投資主體為法人時，便形成法人持股結(jié)構(gòu)，這是導致股份制公司之間聯(lián)合并發(fā)展為集團的直接原因（注：參見龍衛(wèi)球、陳發(fā)啟著：《于聯(lián)合中求發(fā)展-企業(yè)集團的法律透視》，貴州人民出版社1995年版，第2頁。）。作為法人股東， 其投資于股份制公司的目的一方面是希望能獲得收益，另一方面也是為了在生產(chǎn)和經(jīng)營上與被投資公司建立一種長期穩(wěn)定的合作關系，當法人與其持股的股份制公司之間的聯(lián)系進一步加強，法人便由持股變?yōu)榭毓桑绻朔ㄈ艘酁楣�，便形成了公司法上的母公司與子公司的關系。母公司是指因持有一定比例的股份或出資而可以控制其他公司的公司，子公司是指其股份或出資的一定比例被其他公司持有而由其他公司控制的公司（注：我國以前的許多公司法教材中認為凡擁有另一公司半數(shù)以上的股份并直接掌握其經(jīng)營的公司即為母公司，另一公司則為子公司。然而隨著股份制公司的股權(quán)的分散，以持有過半數(shù)的股份為標準來劃分母、子公司已不再合適。）。典型的企業(yè)集團是股份公司形式高度發(fā)達的產(chǎn)物，其本身表明了母公司與眾多子公司之間的一種特殊聯(lián)系，在這種聯(lián)系中，母公司是集團內(nèi)核心企業(yè)的主要形式，子公司是集團內(nèi)從屬企業(yè)的主要形式。
二、我國企業(yè)集團發(fā)展中存在的問題
改革開放以來，我國的企業(yè)集團有了一定的發(fā)展，但由于我國企業(yè)集團的發(fā)展處于經(jīng)濟體制變革過程之中，其發(fā)展所處的環(huán)境有一定的特殊性，故存在著許多問題。
1.企業(yè)集團的立法滯后，人們對于企業(yè)集團的法律地位認識不清
我國當前調(diào)整企業(yè)集團的規(guī)范，多是國務院及其各部委頒布的法規(guī)和部門規(guī)章，這些法規(guī)和部門規(guī)章比較零散，并且權(quán)威性也不夠，其中的一些規(guī)章沒有規(guī)定法律責任，在適用中也沒有可操作性，尚不能為企業(yè)集團的發(fā)展提供充分的法律保障。立法的滯后使人們對企業(yè)集團的法律地位認識不清。有人把企業(yè)集團混同于聯(lián)營，認為民法通則中關于聯(lián)營體的三種規(guī)定，是分析企業(yè)集團的主要依據(jù)。 有人認為若企業(yè)集團的組織模式為企業(yè)式或聯(lián)合式，則企業(yè)集團具有法人資格；若企業(yè)集團的組織模式為合同式，則企業(yè)集團不具有法人資格（注：參見陳運光主編：《公司運作實務與法律責任》，中國檢察出版社1996年版，第16頁。）。如把企業(yè)集團視為法人，則會產(chǎn)生“兩級法人”之說，此說違背了法人制度的精神，導致企業(yè)集團與成員企業(yè)責任的混亂�？梢哉J為，“兩級法人”的觀點是行政意識在民商活動中的反映。
2.企業(yè)集團發(fā)展賴以存在的公司基礎薄弱，政府干預過多
我國的許多公司多數(shù)是由原國有企業(yè)經(jīng)過公司化改造而來，徒具形式的居多，法人治理結(jié)構(gòu)很不健全，由此改制而來的股份公司也很不規(guī)范。近幾年在“企業(yè)集團熱”中組建的企業(yè)集團，其中只有一部分是建立在控股關系之上，有相當一部分企業(yè)集團是依靠行政捆綁而成，各級政府在集團組建中發(fā)揮了很大作用，有的甚至依靠政府行政手段把一些行政性公司直接翻牌為集團，使企業(yè)集團徒具虛名。對企業(yè)“拉郎配”現(xiàn)象在地方性企業(yè)集團的組建中較多，往往是政府以一家效益好的企業(yè)為中心，搭配若干困難企業(yè)組成企業(yè)集團，政府對企業(yè)集團的管理仍帶有計劃經(jīng)濟的色彩，這些企業(yè)集團在運作一段時間后因困難重重而解體，其中的優(yōu)勢企業(yè)也傷了元氣。
3.企業(yè)集團內(nèi)成員企業(yè)之間的關系缺少法律規(guī)制
對于企業(yè)集團內(nèi)部成員企業(yè)之間的關系，我國沒有明確的法律規(guī)定予以調(diào)整，多是由企業(yè)按集團協(xié)議或內(nèi)部章程予以規(guī)定。
企業(yè)集團內(nèi)各成員企業(yè)都是獨立的企業(yè)法人，有獨立的財產(chǎn)，能夠獨立承擔民事責任，所以集團內(nèi)核心企業(yè)與從屬企業(yè)的關系仍適用一般企業(yè)法人之間的關系的規(guī)則，承擔有限責任和獨立責任。但是，企業(yè)集團不同于一般松散的企業(yè)聯(lián)合組織，有自己的特殊性。在集團內(nèi)，成員企業(yè)法律上的平等掩蓋著經(jīng)濟地位的不平等，法律上的獨立掩蓋著從屬企業(yè)對核心企業(yè)嚴重依附的事實，核心企業(yè)往往會通過各種形式對成員企業(yè)實施實際性的控制，使單個成員企業(yè)圍繞整個集團的總體利益而動作（注：參見龍衛(wèi)球、陳發(fā)啟著：《于聯(lián)合中求發(fā)展-企業(yè)集團的法律透視》，貴州人民出版社1995年版，第128頁。）。 在這種情況下，如果仍堅持民商法中的“獨立責任”和“有限責任”原則，忽視集團內(nèi)部成員企業(yè)之間的事實上的連帶關系，將有礙公平、正義的實現(xiàn)，影響交易的安全。并且由于企業(yè)集團內(nèi)成員企業(yè)經(jīng)濟上的不平等，從屬企業(yè)易處于不利地位，如果其合法權(quán)益受到核心企業(yè)侵犯而得不到合理的保護，將會損害從屬企業(yè)的積極性和自主性，進而影響企業(yè)集團的整體利益，使企業(yè)集團的優(yōu)勢被弱化。在公有制基礎上發(fā)展而來的我國企業(yè)集團核心企業(yè)原來就是享有特權(quán)的行政性公司，對從屬企業(yè)習慣于采用行政命令的方式直接進行管理和控制，在一定程度上使從屬企業(yè)的獨立性受到侵犯。
4.企業(yè)集團的控制手段尚存在不足之處
在企業(yè)集團的各種控制手段中，控股是各國運用最多的一種手段，除此之外，企業(yè)集團也較多地利用企業(yè)合同來實現(xiàn)內(nèi)部控制，成員企業(yè)之間締結(jié)以建立控制關系為內(nèi)容的協(xié)議，協(xié)議不僅涉及企業(yè)之間的債權(quán)債務關系，而且更直接關系到有關企業(yè)之間內(nèi)部組織聯(lián)系和權(quán)力分配關系（注：參見龍衛(wèi)球、陳發(fā)啟著：《于聯(lián)合中求發(fā)展-企業(yè)集團的法律透視》，貴州人民出版社1995年版，第77頁。）。我國現(xiàn)行立法及實踐中，企業(yè)集團普遍采取了控股、劃歸管理、承包或租賃、國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營四種控制手段。雖然我國有關法規(guī)、政策文件多鼓勵運用控股形成集團內(nèi)部控制關系，但在控制的標準、母子公司關系問題上尚無法可依，對控股的有關問題在實踐中的做法也不統(tǒng)一。對于企業(yè)合同這一控制手段，我國雖推行過承包和租賃，但這兩種合同卻不是典型的企業(yè)合同，實踐證明，我國曾推行的承包和租賃這兩種形式的合同沒有達到預期的效果，收效甚微。對于劃歸管理這一控制手段，它是在政府主管部門指導下，把一些國有企業(yè)劃歸核心企業(yè)管理，這種控制手段，帶有政府的行政干預色彩，在實踐中有時會違背成員企業(yè)的自愿原則。國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營，它借助于政府的力量，用行政劃轉(zhuǎn)手段加快母子公司體制的設立，在我國目前企業(yè)集團自有資金普遍短缺，通過投資設立或購買建立子公司能力不足的情況下，授權(quán)經(jīng)營就成為一種組建企業(yè)集團的嘗試辦法。但是，“授權(quán)經(jīng)營”的概念本身缺乏科學性、合理性，因為對“授權(quán)”的含義沒有搞清楚，即授權(quán)經(jīng)營究竟是把成員企業(yè)的產(chǎn)權(quán)授予核心企業(yè)還是把企業(yè)的經(jīng)營權(quán)授予企業(yè)。由于沒有明確“授權(quán)”的概念，容易在字面上和實踐中產(chǎn)生混淆。授權(quán)經(jīng)營本意在于經(jīng)政府授權(quán)集團內(nèi)核心企業(yè)持有過去由國家投資而與核心企業(yè)無產(chǎn)權(quán)關系的成員企業(yè)的股權(quán)，在核心企業(yè)與通過行政方式劃轉(zhuǎn)而來的成員企業(yè)間建立起產(chǎn)權(quán)紐帶，形成母子公司體制，但此內(nèi)涵在授權(quán)經(jīng)營上沒有得到很好體現(xiàn)。
5.企業(yè)集團中的壟斷問題
企業(yè)集團可以依靠規(guī)模經(jīng)濟的優(yōu)勢取得規(guī)模效益，能夠有力地推動經(jīng)濟的發(fā)展，但出于企業(yè)集團特殊的結(jié)構(gòu)形式和運行方式，極易形成壟斷，其后果是妨礙公平競爭，擾亂正常的社會經(jīng)濟秩序。我國目前的企業(yè)集團尚處在初級階段，尚不具有經(jīng)濟性壟斷的現(xiàn)實性，但隨著集團機制的完善和競爭力的加強，集團經(jīng)營走向壟斷的可能性是存在的。除經(jīng)濟性壟斷之處，我國還存在著一種特殊的行政性壟斷，原因在于我國的企業(yè)集團是在舊的體制的影響尚未完全消除的情況下組建的，地方保護主義和行業(yè)保護主義在企業(yè)集團的發(fā)展中體現(xiàn)得尤為厲害；政府主管部門在發(fā)展企業(yè)集團中的權(quán)力濫用，行政權(quán)力不正當?shù)馗深A經(jīng)濟生活，造成了市場秩序的混亂，妨礙了統(tǒng)一的大市場的形成，使企業(yè)集團對市場形成壟斷，成為公平競爭的重大障礙。
三、對企業(yè)集團發(fā)展中存在的問題應采取的法律對策
1.加強關于企業(yè)集團的立法
綜觀西方國家關于企業(yè)集團的立法，對企業(yè)集團專門予以立法的，只有德國、法國等少數(shù)幾個國家，國際上也有過制訂統(tǒng)一企業(yè)集團法的嘗試（注：歐共體在1970年提出的《歐洲公司法草案》中就有統(tǒng)一公司集團的建議。）。但大多數(shù)國家是依據(jù)其他部門法中的一些規(guī)則對企業(yè)集團間接地調(diào)整，即間接地依據(jù)公司法、商法、銀行法、反壟斷法等法律中的有關規(guī)定。我國雖然在企業(yè)集團法上形成了一套法規(guī)、規(guī)章，但其法律規(guī)范化不夠。如《公司法》中雖然規(guī)定公司可以設立子公司，但其中對母子公司之間的關系缺少規(guī)定，尤其是沒有界定母公司對子公司所持股份的比例，也未對母子公司間相互持股問題作出限制性規(guī)定。《民法通則》中關于“聯(lián)營”的規(guī)定主要是調(diào)控企業(yè)之間聯(lián)營的狀況，對企業(yè)集團的調(diào)控力量很弱（注：筆者認為，《民法通則》中關于協(xié)作式聯(lián)營的規(guī)定可以對企業(yè)集團起到一定的調(diào)控作用，但力度較弱。）。為了規(guī)范快速發(fā)展的企業(yè)集團，我國應加強企業(yè)集團的立法。有人認為我國應制定一部綜合性的企業(yè)集團法。但一部綜合性的法律應以完善或比較完善的單一法律規(guī)范為基礎，但我國此基礎卻恰恰比較薄弱。有的學者認為我國企業(yè)集團立法應采用多維法律結(jié)構(gòu)管理企業(yè)集團，即依靠公司法、反壟斷法，改革和完善金融法、稅法等，利用多種法律規(guī)范規(guī)制企業(yè)集團（注：參見王保樹：《我國企業(yè)聯(lián)合中的康采恩現(xiàn)象及其法律對策》，載《法學研究》1990年第4期。）。筆者同意這種觀點。 筆者認為我國關于企業(yè)集團的立法應考慮以下內(nèi)容：在我國現(xiàn)行的《公司法》中增加關于母子公司關系的規(guī)定；制定反壟斷法，為企業(yè)提供一個平等競爭的環(huán)境；完善我國的金融法律制度，為企業(yè)集團發(fā)展提供良好的資金條件；完善我國的稅收法律制度，尤其是處理好作為核心企業(yè)的母公司和作為核心企業(yè)的子公司的納稅問題，這不僅有利于企業(yè)集團的發(fā)展，而且也直接關系到國家的財政收入。
2.嚴格按《公司法》進行企業(yè)的公司化改造，加快公司制度的建設
公司制度，尤其是股份制公司的發(fā)展，是企業(yè)集團發(fā)展的基礎。所以筆者認為，我國企業(yè)集團要健康發(fā)展，就必須對現(xiàn)有企業(yè)進行改制，使其真正成為公司法意義上的公司。對于那些不符合《公司法》的“翻牌公司”，要在盡可能短的時間內(nèi)予以改正。對于企業(yè)集團的核心企業(yè)，如果已改造為公司，要確立起其母公司、控股公司的地位，完善其法人治理結(jié)構(gòu)，即按照《公司法》建立董事會、監(jiān)事會和經(jīng)營管理機構(gòu)。形成權(quán)力機構(gòu)、經(jīng)營機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)相互制衡的機制，使母公司成為集團戰(zhàn)略發(fā)展的決策中心，以發(fā)揮其在集團中的主導地位。對于從屬企業(yè)，應改制為有限責任公司或股份有限公司，對于集團內(nèi)的全資從屬企業(yè)，應向多元股權(quán)結(jié)構(gòu)改變，從而使其成為集團內(nèi)核心企業(yè)的控股子公司。這樣，通過大規(guī)模的公司制度建設，積極地培育企業(yè)集團的基礎。
3.明確核心企業(yè)與從屬企業(yè)之間的權(quán)利義務關系，加強對從屬企業(yè)合法權(quán)益的保護
所謂的“核心”和“從屬”只是經(jīng)營管理中的一種差異。正如前文所述，由于從屬企業(yè)處于被控制地位，其權(quán)益易被侵犯，所以在堅持成員企業(yè)法人人格獨立的基礎上應貫徹權(quán)責均衡原則。權(quán)責均衡是指在企業(yè)集團內(nèi)，由于核心企業(yè)居支配地位，在統(tǒng)一經(jīng)營中享有領導權(quán)，故也應在法律上承擔相應的義務和責任。這一原則是公平思想和保護弱者的觀念在企業(yè)集團立法中的體現(xiàn)。在英美國家中，處于核心企業(yè)地位的母公司對處于從屬企業(yè)地位的子公司應承擔的責任，多是從“揭開法人面紗”理論出發(fā)來追究母公司的直接責任，也就是使債權(quán)人越過公司向其投資者特別是母公司提出清償債務的合理要求。在母子公司體制下，母公司對子公司實施管理，子公司一般不能對抗母公司的正常管理活動，但當母公司的一項指定有損害集團和子公司利益之虞時，通常要由子公司的監(jiān)事部門討論或是執(zhí)行，或是向母公司提出意見停止執(zhí)行，但母公司董事會再次決定執(zhí)行的，子公司必須執(zhí)行。由此很可能會使子公司的利益或子公司債權(quán)人、股東的利益受到損害，故法律上一般要求母公司董事長應以極認真、細心正直的態(tài)度對子公司下指令，這是強制義務，如果違反這一義務，母公司應當作為總債務人對子公司的損失負賠償責任。筆者認為，我國當前對集團內(nèi)從屬企業(yè)的保護可從以下幾個方面考慮：確立核心企業(yè)對從屬企業(yè)的損害賠償制度，防止核心企業(yè)濫用權(quán)利；確立核心企業(yè)對從屬企業(yè)的財務彌補責任，保證經(jīng)營中的利益協(xié)調(diào)；規(guī)定從屬企業(yè)有權(quán)拒絕核心企業(yè)作出的不合理的、可能嚴重損害從屬企業(yè)權(quán)益的指令，確立一定的訴訟程序保障從屬企業(yè)損害賠償請求權(quán)的實現(xiàn)。
4.完善企業(yè)集團的控制手段
根據(jù)我國的立法和實踐，對企業(yè)集團控制手段的完善可以從以下幾個方面著手：（1 ）通過在《公司法》中增加關于母子公司關系的規(guī)定，把集團的控制關系表現(xiàn)為母公司對子公司的穩(wěn)定支配關系，母公司通過對子公司股權(quán)的控制，擁有相對集中的管理權(quán)，從而控制子公司的經(jīng)營。（2）盡早以立法形式確認企業(yè)合同。 我們要重視企業(yè)合同在集團控制關系形成中的地位和作用，特別要重視企業(yè)合同中的控制合同。在當前我國企業(yè)集團多數(shù)尚未實現(xiàn)控股的前提下，控制合同對集團控制關系的形成有著積極的意義。（3 ）使核心企業(yè)成為國家授權(quán)投資的機構(gòu)，進行企業(yè)集團控制手段的新探索。我國《公司法》第20條規(guī)定：“國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門可以單獨設立國有獨資的有限責任公司”。此處的“授權(quán)投資的機構(gòu)”與“授權(quán)經(jīng)營”的內(nèi)涵不同，企業(yè)集團授權(quán)經(jīng)營主要是把集團內(nèi)成員企業(yè)的出資方授權(quán)給核心企業(yè)代表，并不涉及集團核心企業(yè)的出資人由誰代表的問題，因而沒有解決核心企業(yè)與政府的關系。而國家授權(quán)投資的機構(gòu)是介于政府與國有企業(yè)之間的經(jīng)營國有資產(chǎn)的中介性組織，它可能是國有控股公司或國有投資公司，也可能是大型企業(yè)集團的核心企業(yè)。通過設立國家授權(quán)投資的機構(gòu)，建立起“國有資產(chǎn)管理部門-國有資產(chǎn)經(jīng)營機構(gòu)-企業(yè)”三個層次的國有資產(chǎn)管理新體制。這種體制有利于解決政企分開問題，使企業(yè)集團內(nèi)核心企業(yè)的市場經(jīng)營主體和投資主體的地位得以確立，使核心企業(yè)成為集團的投資中心決策中心，并且能夠在企業(yè)集團內(nèi)部建立起規(guī)范的產(chǎn)權(quán)關系。
5.制定反壟斷法，加強對企業(yè)集團的法律管制
對企業(yè)集團發(fā)展中可能帶來的壟斷性問題，應以反壟斷立法予以解決。一方面，反壟斷法應對企業(yè)集團發(fā)展中可能導致的經(jīng)濟性壟斷予以管制�？刂破髽I(yè)合并應是反壟斷法的核心內(nèi)容。我國的反壟斷法應當規(guī)范企業(yè)合并，既要能夠保證企業(yè)通過兼并其他企業(yè)形成規(guī)模經(jīng)濟，又要有效地控制企業(yè)集團的規(guī)模，防止壟斷的形成，將控制企業(yè)兼并作為保護競爭和防止壟斷的重要措施。另一方面，反壟斷法應當列舉行政壟斷的主要表現(xiàn)，使禁止行政壟斷成為一個可以操作的法律既要禁止縱向行業(yè)壟斷，又要禁止橫向地區(qū)壟斷。
