[ 張喜亮 ]——(2011-6-19) / 已閱10821次
專職外部董事：完善中央企業(yè)董事會制度的一項創(chuàng)新
——學習國資委關(guān)于《董事會試點中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》
張喜亮
完善中央企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，根據(jù)國務院的授權(quán)在公司法的框架內(nèi)，國資委先后制定了《國有獨資公司董事會試點企業(yè)外部董事管理辦法（試行）》、《董事會試點中央企業(yè)董事會、董事評價辦法（試行）》和《國有獨資公司董事會試點企業(yè)職工董事管理辦法（試行）》、《董事會試點中央企業(yè)職工董事履行職責管理辦法》等文件。2009年10月13日國務院國資委又頒發(fā)了《董事會試點中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）。這個文件的貫徹執(zhí)行是完善中央企業(yè)董事會制度深化中央企業(yè)改革的一項重大舉措。
一、外部董事的設(shè)置與作用
現(xiàn)代企業(yè)制度的形式要求就是實現(xiàn)董事會、經(jīng)理層和監(jiān)事會權(quán)力制衡的公司制法人治理。所謂法人治理就是強調(diào)公司的獨立性，公司具有法律上的獨立人格，在市場中是獨立的經(jīng)濟活動主體，必須按照市場經(jīng)濟的規(guī)律在法律的范圍內(nèi)自主運營。深化國有企業(yè)改革，中央提出了“產(chǎn)權(quán)明晰、政企分開”的總要求。經(jīng)過多年的探索，中央企業(yè)實現(xiàn)了法人治理的現(xiàn)代企業(yè)制度，實現(xiàn)了出資人和經(jīng)理層的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，我們稱之為“資營分離”。資營分離實際上是一種代理行為，怎樣才能保證經(jīng)理層不會背離出資人的目標，減小企業(yè)的代理風險，控制代理成本，就成為公司治理中一個非常重要的問題。為了提高經(jīng)理層的效率，防止內(nèi)部人控制問題，創(chuàng)設(shè)外部董事制度是改變經(jīng)理層決策權(quán)力、實現(xiàn)監(jiān)督制衡的一個有效途徑。對于一元制的公司，董事會承載著自我監(jiān)督的職能，自我監(jiān)督顯然是存在隱憂的，所以，必須在分工上有專門的董事承擔監(jiān)督之責，才能達到內(nèi)部權(quán)力制衡的目的，——外部董事制度應運而生。
借鑒了日本的模式我們制定了《公司法》，當時還并沒有考慮到外部董事制度。1999年國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》，要求在境外上市公司中設(shè)立外部董事制度。2001年8月中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，強制要求所有上市公司必須按照《意見》的規(guī)定，建立外部董事制度；同時，2004年9月中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于加強社會公眾股股東權(quán)益保護的若干規(guī)定》，進一步肯定并完善了外部董事制度，《公司法》修正案中也明確規(guī)定了建立外部董事的內(nèi)容。國務院國資委成立以后，致力于中央企業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)，開展了董事會試點工作，制定了一系列央企董事會制度建設(shè)的規(guī)范，外部董事制度也被引人了董事會試點的中央企業(yè)。
所謂外部董事（Outside Director）也通常被稱為獨立董事（independent director），一般來說就是指獨立于公司股東且不在公司中內(nèi)部任職，并與公司或公司經(jīng)營管理者沒有業(yè)務聯(lián)系或?qū)I(yè)聯(lián)系，對公司事務做出獨立判斷的董事。也有觀點認為，外部董事應該界定為只在上市公司擔任外部董事之外不再擔任該公司任何其他職務，并與上市公司及其大股東之間不存在妨礙其獨立做出客觀判斷的利害關(guān)系的董事。中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規(guī)定，上市公司外部董事是指：不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。實行單一董事會制度的英美等國都有設(shè)置外部董事。在中央企業(yè)設(shè)置“專職”外部董事，這是我國中央企業(yè)完善法人治理機構(gòu)的制度創(chuàng)新，是對走中國特色的社會主義國有企業(yè)發(fā)展道路的重大探索。
設(shè)立外部董事對于促進中央企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)起到了一定的積極作用，但是，在現(xiàn)有的環(huán)境的條件下，兼職的外部董事保障國有企業(yè)健康發(fā)展的作用還是有一定局限性的。據(jù)調(diào)查情況看，一些企業(yè)的外部董事尚不能認真履行職責：審議重大事項時態(tài)度不認真的有之，不能按時參加董事會議的有之，很少參加董事會議的有之，幾乎不參加董事會決議的亦有之……。有鑒于此，國務院國資委制定《董事會試點中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》有其必要性，中央企業(yè)畢竟有其特殊性，這個《辦法》的實施對于促進董事會試點的中央企業(yè)健康發(fā)展將起到積極的作用。《辦法》第一條規(guī)定：“為適應深化國有資產(chǎn)管理體制改革和中央企業(yè)改革發(fā)展的要求，建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，加強對董事會試點中央企業(yè)專職外部董事的管理，根據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《國有獨資公司董事會試點企業(yè)外部董事管理辦法（試行）》等有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)定，制定本辦法�！�
二、專職外部董事關(guān)鍵在于“�！�
《辦法》全文七章二十五條，涉及了對專職外部董事管理的主要內(nèi)容，設(shè)置外部董事在董事會試點工作中至關(guān)重要，對規(guī)范中央企業(yè)治理結(jié)構(gòu)、提高決策的科學性、防范重大風險有著重要的作用�！掇k法》只適用于國務院國資委履行出資人職責的董事會試點中央企業(yè)，也就是我們過去所說的國有獨資公司�！掇k法》沒有把適用范圍進一步擴大到董事會試點的中央企業(yè)內(nèi)部的子公司。
從現(xiàn)有的法律、法規(guī)和政策文件來看，公司董事大體上可以分為這樣幾種類型：第一是股東董事，第二是外部董事或稱獨立董事，第三是董事會中的職工代表即職工董事�！掇k法》規(guī)定的“專職”外部董事，理論上說，屬于外部董事或獨立董事中的一種類型。但是，我們必須強調(diào)的是專職外部董事的關(guān)鍵就在于一個“�！弊�，這是與兼職外部董事的一個大不同�！掇k法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱專職外部董事，是指國資委任命、聘用的在董事會試點企業(yè)專門擔任外部董事的人員�！薄掇k法》特別指出：“專職外部董事在任期內(nèi)，不在任職企業(yè)擔任其他職務，不在任職企業(yè)以外的其他單位任職。”這就是專職外部董事與兼職外部董事的區(qū)別所在。兼職外部董事僅僅是不在董事任職企業(yè)內(nèi)部，也不在有利益相關(guān)的企業(yè)或單位任職，但是，不排除在其它的機構(gòu)或單位任職。一些經(jīng)濟學家、高校教授、資深學者或社會名流等等，往往被企業(yè)聘為所謂外部董事，但是，他們一般都是在科研機構(gòu)、高等院校或服務組織中有自己的專門“職業(yè)”。兼職外部董事對于完善現(xiàn)代企業(yè)董事會制度具有一定的作用，但是也有其局限性，這個局限就在于其“兼”而不“�！薄闹R結(jié)構(gòu)、業(yè)領(lǐng)域等方面來說，兼職外部董事可能也是比較“�！睒I(yè)的，但是，因其“職”的兼就可能造成對任董事的企業(yè)不夠“�！毙牧�。另外，我們還知道，有的公司按照法律法規(guī)的規(guī)定不得不設(shè)立“外部董事”，于是，就把公司退下來的老領(lǐng)導、老同事、各種老關(guān)系者聘請回來擔任外部董事。這種的情況外部董事肯定是難以“獨立”表達意見的，更談不上“�！绷恕Ｔ僬�，這些外部董事在公司內(nèi)部享受著各種待遇，拿人錢財替人消災、吃人嘴軟等世俗倫理作崇，其“獨立”作用也是很難得到保障的。我們無意否定外部董事的作用，但是，國務院國資委監(jiān)管的中央企業(yè)畢竟是具有其中國特色的具體情況和運行規(guī)則，兼職的外部董事是難負其全部重任的。設(shè)置專職外部董事是貫徹國家對中央企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略保障中央企業(yè)健康和可持續(xù)發(fā)展的客觀要求。從源頭上說，專職外部董事是由國資委任命或聘用的，兼職外部董事一般是由公司根據(jù)法律法規(guī)和公司章程聘任的；專職外部董事僅限于在國資委監(jiān)管的董事會試點的中央企業(yè)，而不是泛用于其它國有企業(yè)；再者，專職外部董事是不在任何企事業(yè)單位有任職的，甚至也不應當有除任職董事的中央企業(yè)之外的任何企事業(yè)單位的虛任職務。對于專職外部董事要“專業(yè)、專管、專職、專用”，其薪酬由國資委專門支付，在制度設(shè)計上就考慮到了破除兼職外部董事作用的“局限”性。
《辦法》第四條規(guī)定了專職外部董事管理的原則：第一，社會認可、出資人認可；第二，專業(yè)、專管、專職、專用；第三，權(quán)利與責任統(tǒng)一、激勵與約束并重；第四，依法管理。《辦法》突出強調(diào)了“社會認可”的原則，這是中央企業(yè)的性質(zhì)決定的，國資委監(jiān)管的中央企業(yè)不簡單是所謂“國有”企業(yè)，根據(jù)憲法的規(guī)定，歸根到底還是“全民所有制”的，這種全民所有的本質(zhì)屬性決定其所任用的專職外部董事必須得到“社會”的認可。國資委接受國務院代表國家的授權(quán)肩負著監(jiān)管國有資產(chǎn)使命，所以，中央企業(yè)的專職外部董事也必須是國資委認可的。所謂專業(yè)、專管、專用原則就是指專職外部董事應具有較為豐富的專業(yè)知識和較強的專業(yè)能力，由專門機構(gòu)或部門統(tǒng)一管理，只擔任董事會試點企業(yè)的外部董事職務，不擔任其他職務，專職外部董事只向董事會試點企業(yè)派出。專職外部董事的選拔通過組織推薦等方式選擇符合條件的人員，根據(jù)董事會試點企業(yè)董事會結(jié)構(gòu)需求，由國資委任聘到中央企業(yè)，實行任期制，在同一企業(yè)任職時間最長不超過6年。
《辦法》規(guī)定：中央企業(yè)專職外部董事職務列入國資委黨委管理的企業(yè)領(lǐng)導人員職務名稱表，按照現(xiàn)職中央企業(yè)負責人進行管理，在閱讀文件、參加相關(guān)會議和活動等方面享有與中央企業(yè)負責人相同的政治待遇，選聘、評價、激勵、培訓等由國資委負責。專職外部董事的日常管理和服務，由國資委委托有關(guān)機構(gòu)負責，受委托機構(gòu)設(shè)立專職外部董事工作部門，負責保障專職外部董事的辦公條件、建立履職臺帳、管理工作檔案、發(fā)放薪酬、辦理社會保險、傳遞文件、組織黨員活動等事項，并協(xié)助國資委有關(guān)廳局做好相關(guān)工作，建立專職外部董事報告工作制度。專職外部董事應當每半年向國資委報告一次工作，對于發(fā)生在任職單位的重大事項必須及時向國資委報告。《辦法》的一個重要的亮點還在于明確規(guī)定了專職外部董事的退出條件和程序，不能切實履行其職責的專職外部董事必須依照本《辦法》退出。
三、專職外部董事制度還面臨著新問題需要做好具體工作
中央企業(yè)董事會試點工作中外部董事隊伍建設(shè)就出現(xiàn)了一些新的情況和問題，比如人才來源渠道問題，對外部董事的約束力的問題，隊伍不夠穩(wěn)定問題，作用的局限性問題，等等。針對兼職外部董事存在的這些情況和問題，《辦法》也明確規(guī)定了區(qū)別于兼職外部董事的專職外部董事的激勵和評價措施機制，專職外部董事的評價按照《董事會試點中央企業(yè)董事會、董事評價辦法（試行）》執(zhí)行，其薪酬標準由國資委制定，其受委托機構(gòu)每年根據(jù)專職外部董事薪酬管理辦法擬訂專職外部董事薪酬方案報國資委審核后兌現(xiàn)。專職外部董事管理的其他事項按照《國有獨資公司董事會試點企業(yè)外部董事管理辦法（試行）》。在實行專職外部董事管理制度的過程中，肯定還會有一些新的情況和問題出現(xiàn)，還需要做好細致的具體工作。
從《辦法》的規(guī)定來看，設(shè)置專職外部董事首先要搭建或“委托”一個機構(gòu)即專職外部董事管理機構(gòu)。如果是“搭建”一個機構(gòu)的話，這個機構(gòu)怎樣組建，與國資委是怎樣的關(guān)系？如果是“委托”一個機構(gòu)話，是國資委內(nèi)部的還是國資委外部的呢？這是需要認真研究的的一個問題，因為與此相關(guān)的問題就是：專職獨立董事個人為這個單位是一個什么樣的關(guān)系問題。當然，《辦法》里已經(jīng)明確規(guī)定是負責專職外部董事的“日常管理”并提供相關(guān)的服務，問題的關(guān)鍵是這些專職外部董事的勞動關(guān)系歸屬在哪里？既然是�！奥殹�，就存在著一個勞動關(guān)系的問題。專職外部董事由國資委任聘，理論上說，其勞動關(guān)系的主體另一方就是“國資委”，國資委又是國務院的特設(shè)機構(gòu)類同于國家機關(guān)，國家機關(guān)工作人員依法是沒有資格擔任企業(yè)的董事的。從勞動關(guān)系的屬性而言，專職外部董事的日常管理和發(fā)放薪酬等由國資委委托機構(gòu)負責，那么，其勞動關(guān)系的主體一方應當是這個“委托機構(gòu)”，很顯然這也不現(xiàn)實。勞動關(guān)系對于專職外部董事個人而言是相當重要的，比如其身份問題、退出后的去向問題等等。專職外部董事的“�！�，解決了發(fā)揮對中央企業(yè)監(jiān)督管作用理的問題，但是，涉及外部董事個人的“職”的問題，也是不可忽視的�！掇k法》第五條的規(guī)定，在某種程度上似乎解決了這個問題：“專職外部董事的職務列入國資委黨委管理的企業(yè)領(lǐng)導人員職務名稱表，按照現(xiàn)職中央企業(yè)負責人進行管理”。據(jù)反映，中央企業(yè)負責人也有關(guān)于自己身份的“行政性”和“企業(yè)性”的困惑。這個問題還需要進一步通過制度設(shè)計加以完善。此外，盡管《辦法》附則中的第二十五條規(guī)定：“本辦法自公布之日起施行”，但是，就《辦法》本身來看還有一些工作并沒有完成，第十六條規(guī)定專職外部董事的薪酬標準由國資委制定；第十九條規(guī)定專職外部董事評價薪酬和中長期激勵辦法另行制定，《辦法》規(guī)定的專職外部董事社會認可的原則如何操作，等等。所有這些涉及中央企業(yè)專職外部董事管理的基本的標準和基礎(chǔ)性的制度都有待較快制定和完善。
（2009.11.23供稿《國企》2010.第一期）
