[ 陳召利 ]——(2011-6-8) / 已閱14767次
公司投資合伙企業(yè)成為普通合伙人的風(fēng)險(xiǎn)與防范
作者：陳召利 www.law-god.com
一、公司能否投資合伙企業(yè)成為普通合伙人？
（一）問(wèn)題之緣起
2006年1月1日起施行的修訂后的《公司法》第十五條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人�！�
2007年6月1日起施行的修訂后的《合伙企業(yè)法》第二條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。本法對(duì)普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任�！�
《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。”
通過(guò)上述法律規(guī)定對(duì)比可知，如公司投資合伙企業(yè)成為有限合伙人，以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，并不違反公司法關(guān)于公司“不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”的規(guī)定；如公司投資合伙企業(yè)成為普通合伙人，必然要對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，這直接與公司法關(guān)于公司“不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”的規(guī)定相沖突。
那么，除了國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體外，公司能否投資合伙企業(yè)成為普通合伙人呢？
（二）法律分析
有學(xué)者直接依據(jù)《合伙企業(yè)法》第二條的規(guī)定認(rèn)定《合伙企業(yè)法》業(yè)已明確規(guī)定公司可以投資合伙企業(yè)成為普通合伙人，筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)有失偏頗。
我們知道，按法律規(guī)范內(nèi)容的確定性程度的不同，可以分為確定性規(guī)范、委任性規(guī)范和準(zhǔn)用性規(guī)范。確定性規(guī)范，是指法律規(guī)范直接而明確地規(guī)定了行為規(guī)則的內(nèi)容，適用時(shí)無(wú)須再援用其他的法律規(guī)范來(lái)補(bǔ)充或說(shuō)明的法律規(guī)范；委任性規(guī)范，是指法律規(guī)范沒(méi)有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，而是授權(quán)由某一專門(mén)機(jī)構(gòu)加以規(guī)定的法律規(guī)范；準(zhǔn)用性規(guī)范，是沒(méi)有明確規(guī)定行為規(guī)則內(nèi)容，但明確指出可以援引其他的規(guī)則使本規(guī)則的內(nèi)容得以明確。筆者認(rèn)為，從《合伙企業(yè)法》第二條第一款關(guān)于“依照本法”的規(guī)定可以看出必須援引本法的其他規(guī)定才能使本條規(guī)則的內(nèi)容得以明確，因此，《合伙企業(yè)法》第二條第一款的規(guī)定應(yīng)為準(zhǔn)用性規(guī)范，而非確定性規(guī)范，單單依據(jù)《合伙企業(yè)法》第二條第一款的規(guī)定尚無(wú)法判斷《合伙企業(yè)法》是否允許公司投資合伙企業(yè)成為普通合伙人。
另有學(xué)者依據(jù)《合伙企業(yè)法》第三條“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。”的規(guī)定做反面解釋，推定除了國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體外的其他有限責(zé)任公司和股份有限公司均可以成為普通合伙人，筆者對(duì)本條規(guī)定適用反對(duì)解釋不敢茍同。反面解釋有著嚴(yán)格的適用條件，并非所有的法律規(guī)范均可以適用反面解釋。王澤鑒教授認(rèn)為，所謂反面解釋，實(shí)為反面推論，系相異于舉重明輕及類推適用的一種論證方法，即由反于法律規(guī)定的構(gòu)成要件而導(dǎo)出與法律效果相反的推論。此項(xiàng)構(gòu)成要件須為法律效果的充分且必要條件，即該構(gòu)成要件已被窮盡列舉出可能發(fā)生的法律效果。而若肯定某項(xiàng)規(guī)定得為反面推論時(shí)，即排除了法律漏洞的存在，而無(wú)類推適用的余地。《合伙企業(yè)法》第三條僅采取列舉方式規(guī)定部分特定主體不得成為普通合伙人，并非“不得成為普通合伙人”的充分且必要條件，故不能當(dāng)然推定其他主體均可以成為普通合伙人。同時(shí)公司法第十五條明確禁止公司成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人，其例外情形“除法律另有規(guī)定外”更應(yīng)為法律的明文規(guī)定。
那么，公司能否投資合伙企業(yè)成為普通合伙人呢？答案依然是肯定的，理由如下：
《合伙企業(yè)法》第二章“普通合伙企業(yè)”第三節(jié)“合伙事務(wù)執(zhí)行”第二十六條第三款規(guī)定，“作為合伙人的法人、其他組織執(zhí)行合伙事務(wù)的，由其委派的代表執(zhí)行�！�
《合伙企業(yè)法》第二章“普通合伙企業(yè)”第五節(jié) “入伙、退伙”第四十八條第（三）規(guī)定，“作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)”，當(dāng)然退伙。
從上述法律規(guī)定可知，在《合伙企業(yè)法》“普通合伙企業(yè)”章節(jié)多次對(duì)法人和其他組織作為合伙人予以規(guī)范，這充分說(shuō)明法人和其他組織可以成為普通合伙企業(yè)的合伙人，即普通合伙人。這也進(jìn)一步說(shuō)明《合伙企業(yè)法》第二條第一款規(guī)定的立法本意是允許法人和其他組織設(shè)立普通合伙企業(yè)，然而“依照本法”的字樣純屬多余，徒增爭(zhēng)議，應(yīng)予以刪除。
綜上所述，除了國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體外，其他法人和組織（包括但不限于有限責(zé)任公司和股份有限公司）均可以成為普通合伙人。
二、公司作為普通合伙人的優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)
（一）公司作為普通合伙人的優(yōu)勢(shì)
公司制度之所以創(chuàng)立，在于將投資者的法律風(fēng)險(xiǎn)置于可以控制的范圍，即股東以其認(rèn)繳的出資額或者股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；作為對(duì)價(jià)，公司必須遵循嚴(yán)格的法律約束，包括但不限于建立符合法律要求的公司組織機(jī)構(gòu)、注冊(cè)資本制度等。與之對(duì)應(yīng)的是，因合伙企業(yè)的投資者需要對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，故法律大大降低了對(duì)合伙企業(yè)的約束，無(wú)需嚴(yán)格的組織機(jī)構(gòu)和注冊(cè)資本制度等。
但是，當(dāng)法律允許公司投資合伙企業(yè)成為普通合伙人之后，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的效果將大打折扣，公司無(wú)疑在合伙企業(yè)與投資者之間架起了一道防火墻，公司的投資者無(wú)需對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，公司的投資者的法律風(fēng)險(xiǎn)將大大降低。
（二）公司作為普通合伙人的劣勢(shì)
1、雙重風(fēng)險(xiǎn)
公司投資合伙企業(yè)成為普通合伙人，必然要對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。這就意味著,公司成為普通合伙人后, 除自身的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)之外,還將承受合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)不善、財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí),公司必須對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，而合伙人之間的連帶責(zé)任往往會(huì)使公司成為合伙企業(yè)債權(quán)人追索債務(wù)的首選目標(biāo)，公司可能會(huì)因此承擔(dān)難以意料的重大債務(wù)甚至有破產(chǎn)之虞，這對(duì)公司及其股東來(lái)說(shuō)往往難以預(yù)測(cè)及控制。
2、雙重納稅
根據(jù)我國(guó)《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例規(guī)定，居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入。而《企業(yè)所得稅法》第一條規(guī)定個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)不適用本法，故上述居民企業(yè)不包括合伙企業(yè)。因此，公司直接投資于合伙企業(yè)取得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益不屬于《企業(yè)所得稅法》所規(guī)定的免稅范圍。根據(jù)《財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問(wèn)題的通知》（財(cái)稅〔2008〕159號(hào)）規(guī)定，合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得采取“先分后稅”的原則。合伙企業(yè)以每一個(gè)合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個(gè)人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。因此，公司直接投資于合伙企業(yè)取得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，應(yīng)并入企業(yè)所得繳納企業(yè)所得稅。
同時(shí)，根據(jù)《個(gè)人所得稅法》的規(guī)定，個(gè)人投資者從公司取得的股息、紅利所得，按20%的稅率繳納個(gè)人所得稅。
綜上，個(gè)人投資者通過(guò)公司投資合伙企業(yè)，會(huì)面臨雙重納稅。
三、公司投資合伙企業(yè)成為普通合伙人的風(fēng)險(xiǎn)防范
如前所述，公司投資合伙企業(yè)，尤其是成為普通合伙人，除自身的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)之外,還將承受合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)對(duì)公司及股東利益產(chǎn)生重大影響，屬于公司經(jīng)營(yíng)的重大事項(xiàng)，必須通過(guò)公司章程對(duì)公司投資合伙企業(yè)的行為予以規(guī)范。
（一）對(duì)公司投資合伙企業(yè)作出特別規(guī)定。
通過(guò)公司章程特別規(guī)定，公司對(duì)外投資合伙企業(yè)，尤其是成為普通合伙人，必須召開(kāi)股東會(huì)或者股東大會(huì)會(huì)議，并經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。
（二）對(duì)公司向合伙企業(yè)委派代表的選任與職權(quán)作出特別規(guī)定。
與自然人合伙人不同，公司作為法人，自身無(wú)法直接行使合伙人的權(quán)利與義務(wù)，必須向合伙企業(yè)委派代表。為了保證委派的代表正當(dāng)行使權(quán)力，最大程度地保護(hù)公司及股東的利益，應(yīng)通過(guò)公司章程特別規(guī)定，公司向合伙企業(yè)委派代表的選舉與更換及其職權(quán)，必須召開(kāi)股東會(huì)或者股東大會(huì)會(huì)議，并經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。
（三）建立表決權(quán)回避制度。
通過(guò)公司章程特別規(guī)定，與表決事項(xiàng)具有利害關(guān)系的股東不得參加該事項(xiàng)的表決。
（四）建立股東異議回購(gòu)制度。
公司法第一百四十三條明確規(guī)定股份有限公司的四種情形，除此之外，股份公司有限公司不得收購(gòu)本公司的股份。但是，公司法第七十五條并未明確除了該條規(guī)定的三種情形外，有限責(zé)任公司不得收購(gòu)本公司的股權(quán)，一般認(rèn)為，可以通過(guò)公司章程規(guī)定有限責(zé)任公司收購(gòu)本公司股權(quán)的其他情形。因此，對(duì)于有限責(zé)任公司而言，建議通過(guò)公司章程規(guī)定，股東會(huì)通過(guò)公司對(duì)外投資合伙企業(yè)的決議，對(duì)該事項(xiàng)投反對(duì)票的股東有權(quán)請(qǐng)求公司按照合理價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)，合理價(jià)格一般為該股東的出資比例對(duì)應(yīng)的公司凈資產(chǎn)。
