[ 葛利江 ]——(2003-2-12) / 已閱57394次
關(guān)于搶劫罪的幾點(diǎn)思考
葛利江
搶劫罪是一種嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，歷來為我國刑法重點(diǎn)打擊�，F(xiàn)實(shí)生活中，常見多發(fā)，且情形復(fù)雜。《刑法》第263條對此作了一個較具體的規(guī)定。但由于立法對文字簡明性、概括性的要求，使得法條不可能明確而全面地表述所有實(shí)際情形。對于搶劫罪的許多方面，歷來多有討論，而對于搞公安工作的同志來講，罪與非罪，因?yàn)樯婕笆欠裥枰�、采取偵察措施、提請逮捕、起訴等問題，因而是個首要問題。本文試選擇幾個對定罪有著重要影響且有爭議的問題加以討論，以期對實(shí)際工作有所裨益。
一，社會危害性是判斷罪與非罪的根本標(biāo)準(zhǔn)
嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。一種行為之所以成為犯罪且受到刑罰的懲罰，其根本原因是這一種行為嚴(yán)重侵犯了刑法所保護(hù)的社會關(guān)系。犯罪構(gòu)成是社會危害性的外在法律體現(xiàn)。前者是第一層次的概念，后者是第二層次的概念。一般地，行為如果符合犯罪構(gòu)成，那么這一行為的社會危害性就達(dá)到犯罪行為的社會危害程度，這一行為就構(gòu)成犯罪，具有刑罰應(yīng)罰性。但實(shí)際情形并不總是這樣簡單。犯罪構(gòu)成要件只不過是從紛繁蕪雜的實(shí)際犯罪情形中概括、歸納出來的，是決定犯罪行為社會危害性的主要方面，并非全部。許多不為犯罪構(gòu)成所包括的方面，諸如犯罪的動機(jī)、情勢的需求（如國家根據(jù)社會治安形式的變化在不同時(shí)候采取從重或從輕的刑事政策）、實(shí)際情形的變化（如投機(jī)倒把行為在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代與市場經(jīng)濟(jì)年代罪與非罪的變化）等等方面都會影響行為在特定條件下的社會危害性。有許多行為，從犯罪構(gòu)成要件上看，是完全具備的，但一旦綜合考慮行為的方方面面，其社會危害性就減低而不夠刑罰標(biāo)準(zhǔn)。正是考慮到這一情形的實(shí)際存在，為了盡可能準(zhǔn)確到做到罪刑相適應(yīng)，保證刑罰預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，《刑法》在總則第十三條賦與執(zhí)法者自由酌量的權(quán)力:“......但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪�！睂�(shí)際工作中，我們往往只顧及行為是否具備搶劫罪的犯罪構(gòu)成要件而不綜合考慮行為社會危害性的大小，因而出現(xiàn)許多不妥的地方。如：
因?yàn)閾尳僮锸且环N嚴(yán)重侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪，因此《刑法》沒有象盜竊罪一樣對財(cái)物數(shù)額作出要求，而且年滿14周歲以上的公民都可成為犯罪主體。司法實(shí)踐中，對一些青少年，甚至是剛滿14周歲的在校生，以輕微的暴力行為（如打幾個耳光，踹幾腳）向同學(xué)索要幾元錢的行為，一律以搶劫罪刑拘、逮捕、起訴。從犯罪構(gòu)成角度看，這樣的行為無疑是符合搶劫罪的構(gòu)成要件的，但正如上文所述，相對于社會危害性來講，犯罪構(gòu)成只是一個第二層次的概念。司法部門在執(zhí)法過程中，不但要分析這些特殊情況是否符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成，還應(yīng) 根據(jù)一般的社會常識及公眾心理，分析這樣一些行為的社會危害性程度是否達(dá)到或接近搶劫罪的社會危害性。搶劫罪的最低刑期是三年有期徒刑，如果類似本文列舉的這樣的行為都以搶劫罪定罪判刑，筆者以為，無論是從對青少年犯罪以教育為主，懲罰為輔這個刑事政策角度，還是從刑罰追求罪刑相適應(yīng)，以期達(dá)到預(yù)防目的這個角度講，都是不妥的。而且，雖然在刑法分則里面，沒有對搶劫罪的財(cái)物數(shù)額作出一個下限規(guī)定，但刑法總則第九條關(guān)于罪與非罪的規(guī)定，無疑對刑法分則是有指導(dǎo)意義和法律束縛力的。當(dāng)然，對于某些所搶財(cái)物數(shù)額雖小但手段較嚴(yán)重的行為，則是依法應(yīng)予嚴(yán)懲的。搶劫罪侵犯的是公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。只有對這兩種權(quán)利的侵害程度的綜合，才能說明某行為的社會危害性程度。
二，暴力手段的下限問題。
與“財(cái)物數(shù)額不是搶劫罪成立的必備要件”這一共識相反，理論和司法實(shí)踐中，對于暴力行為的上下限問題，各人理解不一。暴力行為的上限即“以暴力手段實(shí)施搶劫致人死亡”是否包括 故意殺人，這個問題經(jīng)過一段時(shí)期的爭論后，基本上已經(jīng)形成共識：如果行為人把故意殺人作為當(dāng)場劫取財(cái)物的一種手段行為，則以搶劫罪而非故意殺人罪定罪判刑。但對于暴力程度的下限問題，學(xué)者文章論述不多，實(shí)際工作的同志往往沒有一個明確的認(rèn)識。前蘇聯(lián)、日本、北朝鮮等國都明確規(guī)定暴力行為的程度必須達(dá)到“危及被害人生命與健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度（1）。但無論是這些國家，還是對此法無明文規(guī)定的中國，理論界是存有不同見解的。筆者認(rèn)為，不應(yīng)規(guī)定暴力程度的下限，理由如下：
1 搶劫罪既侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，又侵犯了公民的人身權(quán)。兩種權(quán)利的被侵害程度對于說明某一搶劫行為的社會危害性程度而言，具有相等的意義。認(rèn)為財(cái)物數(shù)額可以沒有下限而暴力程度需要下限，這是沒有道理的。
2 以暴力劫財(cái)?shù)谋举|(zhì)特征是：以暴力為手段行為，意圖使被害人不敢、不能或不知反抗，從而達(dá)到當(dāng)場劫財(cái)?shù)哪康�。只要行為人主觀上意圖以此暴力行為達(dá)到當(dāng)場取財(cái)?shù)哪康�，而且客觀上實(shí)施了暴力劫財(cái)行為，就符合搶劫的本質(zhì)特征，而不問這一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每個被害人的身體狀況都是不同的。有些時(shí)候，較重的暴力行為不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗，而有些時(shí)候較輕的暴力卻能夠做到。如果認(rèn)為暴力程度一定要有所謂的下限，那么，前者不成立搶劫罪而后者成立，這顯然是荒唐的。
3 輕微的暴力劫財(cái)與脅迫劫財(cái)?shù)纳鐣：π韵喈?dāng)。脅迫的暴力內(nèi)容，不管有多嚴(yán)重，它畢竟只是一種現(xiàn)實(shí)可能性，末造成實(shí)然的人身傷害結(jié)果。輕微暴力雖然程度輕微，但畢竟已造成實(shí)然的傷害結(jié)果。從這個意義上講，哪怕最輕微的暴力行為都要比脅迫行為的社會危害性大。前者定性為搶劫，而后者不定為搶劫，沒有道理。
4 從實(shí)際操作情況看，如果承認(rèn)暴力程度下限的存在，則因?yàn)?輕微暴力"是一個極其模糊的概念，易造成執(zhí)法者理解不一，而導(dǎo)致執(zhí)法混亂。
當(dāng)然，在理解“暴力程度沒有下限”的時(shí)候，跟理解“財(cái)物數(shù)額沒有下限”一樣，除了考察這兩者本身，還應(yīng)綜合這兩者來判斷行為社會危害性的大小。
三 不作為的脅迫與暗示的脅迫劫動財(cái)是否構(gòu)成搶劫罪。
對于脅迫的傳統(tǒng)理解，如暴力一樣都是一種積極作為。但不作為同樣可以成立脅迫。實(shí)際情形中，也常常存在通過不作為的脅迫當(dāng)場取財(cái)?shù)那樾�。主要有如下三種情況：
1 因自然力或被害人自身原因，被害人處于人身危險(xiǎn)狀態(tài)，有法定救助義務(wù)的人以不救相要挾，意圖取財(cái)。如當(dāng)班醫(yī)生對于生命垂危的病人以不救護(hù)相要挾，要求病人或其家屬親友當(dāng)場交付財(cái)物。
2 因行為人的原因使被害人處于人身危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人以不救助要挾取財(cái)。這種情況又有兩種表現(xiàn)：A 行為人主觀上一開始就計(jì)劃好以此為手段劫財(cái)，客觀上積極實(shí)施某種行為使被害人人身處于危險(xiǎn)狀態(tài)，然后以不作為相要挾，這實(shí)際上是一種作為的要挾。B 行為人的行為使被害人處于人身危險(xiǎn)狀態(tài)后（如行為人把一盲人帶上獨(dú)木橋），臨時(shí)起意，以不救助要挾圖財(cái)。
3 因自然力或被害人自身原因，補(bǔ)害人處于危險(xiǎn)狀態(tài)，無法定義務(wù)的人以不救助要脅取財(cái)。
除了第三種情況，因?yàn)樾袨槿瞬淮嬖诜ǘň戎x務(wù)，無義務(wù)則無犯罪，其要挾取財(cái)行為屬于道德、政紀(jì) 、黨紀(jì)而非刑法調(diào)整范圍，所得財(cái)物應(yīng)作不當(dāng)?shù)美颠�之外，前兩者情況筆者認(rèn)為應(yīng)定為搶劫罪。理由如下：
1 對脅迫的傳統(tǒng)理解并不能作為司法實(shí)踐的法律根據(jù)。只有現(xiàn)行法條規(guī)定才是定罪判刑的唯一法律根據(jù)。行為有作為與不作為之分，脅迫便有作為的脅迫與不作為的脅迫之分。法條并沒有明確否定不作為的脅迫，如果只因?qū)嶋H上并不具有法律效力的傳統(tǒng)理解，便排除法條并不明確排除的不作為脅迫，這是于法不符的。
2 不作為的脅迫劫財(cái)具有與作為的脅迫劫財(cái)相當(dāng)?shù)纳踔潦歉鼮閲?yán)重的社會危害性。譬如醫(yī)生對一生命垂危病人實(shí)施手術(shù)，在開膛剖腹之后，突然以不繼續(xù)手術(shù)要挾取財(cái)。病人在此種情況下，生命已危在旦夕。醫(yī)生的這一種不作為已嚴(yán)重危及了該病人的生命安全。其家屬親友百般無奈之下，奉以錢財(cái)，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)又受到侵犯。該醫(yī)生此種行為所造成的社會危害性難道低于雖以暴力相威脅，但并末造成實(shí)然性人身傷害后果的作為脅迫劫財(cái)嗎？
3 以不作為的脅迫當(dāng)場取財(cái)之所以成立搶劫，最關(guān)鍵的原因是完全符合搶劫罪的本質(zhì)特征。實(shí)踐中，往往對上文所舉例子定為間接故意的殺人或索賄等罪。都沒有準(zhǔn)確反映出此種犯罪行為對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)雙重客體的侵害以及不作為的脅迫與當(dāng)場劫財(cái)之間手段與目的的內(nèi)在聯(lián)系。因此定性都不準(zhǔn)確。
對脅迫的另一個一般理解是脅迫方式的明示性，如行為人以語言明確表示暴力內(nèi)容并要求被害人交出財(cái)物。但暗示的脅迫取財(cái)是否構(gòu)成搶劫呢？筆者以為，這需要分情況不同對待：
1 行為人以暗示脅迫當(dāng)場取財(cái)，而被脅迫人并未交付財(cái)物。這一種情況，要么是行為人暗示手段不足以傳達(dá)脅迫內(nèi)容，要么就是雖然暗示手段足以傳達(dá)脅迫內(nèi)容，但因?yàn)閷Ρ缓θ水a(chǎn)生的精神控制不足以達(dá)到令其不敢不交出財(cái)物的程度。這兩種情況，雖然都符合搶劫罪的本質(zhì)特征，但因?yàn)閷Ρ缓θ说娜松頇?quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)所造成的危害都較輕微，以不定搶劫罪為妥。當(dāng)然，如果行為人的暗示脅迫手段較為嚴(yán)重，盡管被害人并未交付財(cái)物，也應(yīng)以搶劫罪論處。
2 行為人以暗示脅迫意圖當(dāng)場取財(cái)，而被害人因精神恐懼而當(dāng)場交付財(cái)物，筆者以為，應(yīng)以搶劫罪論處，理由如下：
1 脅迫劫財(cái)是行為人通過脅迫手段，使被害人產(chǎn)生精神恐懼而不敢反抗，當(dāng)場交付財(cái)物的行為。刑法條文并沒有排除暗示脅迫手段的存在。行為人主觀上存在搶劫故意，客觀上實(shí)施暗示的脅迫手段，而且從被害人交付財(cái)物這一情節(jié)來看，這一種暗示的脅迫手段對被害人產(chǎn)生的精神強(qiáng)制已達(dá)到使其不敢反抗而當(dāng)場交付財(cái)物的程度。因此，完全符合脅迫劫財(cái)?shù)谋举|(zhì)特征。
2 明示跟暗示，只不過是脅迫內(nèi)容的方式不同。"暗示"只是相對于"明示"來講。行為人以劫財(cái)為目的，而且達(dá)到了這一目的，那 么，這一種"暗示"無論如何，都是足以傳達(dá)暴力威脅內(nèi)容的。因此，暗示跟明示，實(shí)際上并無本質(zhì)區(qū)別。
3 從實(shí)際情形看，存在大量的以暗示脅迫劫財(cái)?shù)姆绞健９P者在辦案中碰到過這樣的案例：以曾某為首的五人團(tuán)伙，經(jīng)常在溫嶺市澤國鎮(zhèn)對外地打工者敲詐勒索，暴力搶劫。某日，曾某等人看到江西籍小工李某，曾某提出"搶點(diǎn)錢用用"。團(tuán)伙五人遂一言不發(fā)上前圍住李某。李某知道曾某等人向來敲詐，搶劫，無惡不作，也知道曾某等人此次的用意，因懼怕招其毆打，只好拿出五十元錢交于曾某，遂得以解圍。此案溫嶺市檢察院認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，不批準(zhǔn)逮捕。筆者認(rèn)為不妥。如果類似這樣的暗示脅迫劫財(cái)都得不到處理，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)權(quán)就得不到有效保障。而且有些狡猾的犯罪分子還會鉆法律的空子，千方百計(jì)變明示的脅迫為暗示的脅迫，借以逃脫打擊。
4值得一提的是新《刑法》在第二百六十七條第二款作出新規(guī)定：攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定（即搶劫罪）定罪處罰。在制訂本條時(shí)，就有人提出異議，認(rèn)為在實(shí)施搶奪罪中，僅僅由于行為人攜帶兇器，即便沒有使用甚至沒有出示，就轉(zhuǎn)而以搶劫罪定罪處罰，混淆了搶劫罪與搶奪罪的實(shí)質(zhì)界限。但立法者考慮到，攜帶兇器搶奪，較之一般的搶奪罪，具有更為嚴(yán)重的社會危害性。而且，這類犯罪案件為數(shù)不少，有時(shí)的確難以區(qū)分行為人攜帶的兇器是否對被害人構(gòu)成了脅迫（2）———這里，立法者就考慮到行為人攜帶的兇器雖然在某些時(shí)候沒有使用或者出示，但有可能對被害人造成暗示性的脅迫。而且司法實(shí)踐中，行為人可能借助這一種暗示性來否認(rèn)其搶劫故意，而司法人員又極難認(rèn)定。因此，為了從重打擊這樣一類犯罪，新《刑法》增設(shè)了此規(guī)定。這從一個側(cè)面反映了立法者承認(rèn)暗示性脅迫搶劫存在的立法意圖。
四，不動產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益能否成為搶劫罪對象
傳統(tǒng)的理解和司法實(shí)踐中普遍的看法，認(rèn)為搶劫罪中財(cái)物不包括不動產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益。把不動產(chǎn)（如房屋）排除在搶劫罪對象之外，是有一定道理的。因?yàn)檎缟衔恼撌龅�，搶劫行為社會危害性程度是這一行為對人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)侵害的綜合。侵占不動產(chǎn)相對于侵占動產(chǎn)來講，不動產(chǎn)因其本身特征（不可移動），其財(cái)產(chǎn)權(quán)恢復(fù)是輕而易舉的。因此，這一種行為與搶劫動產(chǎn)的社會危害性相差懸殊。實(shí)際情形中，以暴力、脅迫或其它方法非法侵占不動產(chǎn)這樣的案例是少之又少。對這一類少之又少的情形作立法規(guī)定，這樣的法律形同虛設(shè)，并無多大意義。而且，實(shí)踐中偶而出現(xiàn)嚴(yán)重暴力侵占不動產(chǎn)的案件，亦可以故意傷害，故意殺人等罪名加以懲戒，所以，把不動產(chǎn)排除在搶劫罪對象之外，是有一定道理的。但不加分析地把財(cái)產(chǎn)性利益（如債權(quán)、服務(wù)報(bào)酬等）一概排除在外，筆者認(rèn)為不妥。理由如下：
1 司法實(shí)踐中，對于法無明文規(guī)定的情形，僅僅按傳統(tǒng)做法而無法理及法律 依據(jù)定罪判刑，是沒有說服力的。這樣的案例：甲乘坐 的出租車到達(dá)目的地后，為拒付十元車費(fèi)，遂拿出一把水果刀抵住司機(jī)的脖子威脅道：還不快走，我一刀捅死你。司機(jī)因害怕而駕車離開。在類似這樣的案件中，甲拒付的車費(fèi)就是一種財(cái)產(chǎn)性利益。與甲用刀抵住司機(jī) 的脖子并從其口袋里掏出十元錢這樣的情形相比，兩者的行為本質(zhì)與社會危害性并無多大差異。
2 對這一類法無明文規(guī)定而又存在爭議的問題，對于我們搞實(shí)際工作的同志來講，最關(guān)鍵的是準(zhǔn)確把握立法者的立法原意。如何把握呢？從宏觀角度講，要以立法精神為指導(dǎo)。因?yàn)閾尳偈且环N嚴(yán)重侵犯人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪。古今中外的立法都是從重打擊的，從原則角度講，“法律是一個有機(jī)的整體，每一個法律條文中的每一個詞語都是存在于這個條文和整部法律之中的，具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系"（3）。從民法角度看，財(cái)物包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益。從刑法角度看，我們可以從其它財(cái)產(chǎn)型犯罪（如盜竊罪）關(guān)于盜竊對象的一些規(guī)定來推斷對"財(cái)物"的理解。刑法第二百六十五條：以牟利為目的，盜接他人通信線路，復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備設(shè)施而使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定（盜竊罪）定罪處罰 。這一法條，明確表明了立法者對財(cái)物的理解：民法上財(cái)物包括財(cái)產(chǎn)性利益的觀點(diǎn)亦適用于刑法。司法實(shí)踐中，盜竊他人不加密碼的存折，我們亦是作為盜竊罪來處理的。實(shí)際上，銀行存折并不是一種動產(chǎn)，而是持有人對于銀行的一種債權(quán)體現(xiàn)，是一種財(cái)產(chǎn)性利益。同樣是財(cái)產(chǎn)型犯罪，對二百六十三條（搶劫罪）與對二百六十四條（盜竊罪）的犯罪對象作出兩個不同的理解，這是不符號法律內(nèi)在的邏輯聯(lián)系的。從理解立法原意的具體方法角度講，擴(kuò)張理解是一個重要的方法�！袄�，推土機(jī)從嚴(yán)格意義上講并不是交通工具，因此，一般而言，如果在生產(chǎn)作業(yè)中違章駕駛推土機(jī)，造成重大危害結(jié)果的，應(yīng)是重大責(zé)任事故罪，而不是交通肇事罪。但是，推土機(jī)也具有交通運(yùn)行的功能，如果行為人駕駛推土機(jī)在公路上行駛時(shí)肇事，那就可能把它看成是一種交通工具，對行為人應(yīng)按交通肇事罪來處理。在這里，對交通工具就作了了擴(kuò)大范圍的理解，即把一般意義上不是交通工具的推土機(jī)也理解為交通工具的一種�！薄皵U(kuò)張法條意義的一個重要前提是，所要擴(kuò)張的條文或詞語與被擴(kuò)張進(jìn)來的東西不是同級并列關(guān)系，而是屬種關(guān)系或包容與被包容 的關(guān)系。”（4）財(cái)產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)性利益這一對概念同樣是一個包容與被包容的關(guān)系，理解搶劫罪的對象財(cái)物時(shí)包括財(cái)產(chǎn)性利益，并不違反擴(kuò)張解釋的規(guī)則。
3實(shí)際情形中，大量存在以暴力，脅迫等手段侵占財(cái)產(chǎn)性利益的行為。特別是改革開放以來，服務(wù)行業(yè)蓬勃發(fā)展，以暴力、脅迫等手段拒付報(bào)酬的行為大量存在。因?yàn)閳?zhí)法者囿于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代對搶劫罪對象“財(cái)物”的傳統(tǒng)理解，公民的這一類合法權(quán)利往往得不到有效保護(hù)。刑法要跟上時(shí)代的發(fā)展，要樹立服務(wù)于經(jīng)濟(jì)的意識。特別是我們搞實(shí)際工作的同志，更不能抱著對法條的過時(shí)理解，固步自封。
4，對以暴力脅迫或其它方法獲得財(cái)產(chǎn)性利益之行為定性為搶劫罪，亦是有國外立法例可循的。如日本、韓國的刑法。有些國家即使不定以搶劫罪，亦認(rèn)定此類行為構(gòu)成犯罪，而定以其它罪名。如泰國刑法定義為恐嚇取財(cái)罪。阿爾巴尼亞刑法定為勒索罪。與我國司法實(shí)踐認(rèn)為此類行為不構(gòu)成犯罪大不相同。
五，以侵犯甲的人身權(quán)為手段，當(dāng)場獲取乙的財(cái)物是否構(gòu)成搶劫罪
實(shí)際情形中，常出現(xiàn)如下情形：甲已同行，丙對已施以暴力、脅迫或其它方法，逼迫甲當(dāng)場交付財(cái)物。甲恐已的人身遭到傷害，被迫當(dāng)場交付財(cái)物。
對這樣的行為，有人認(rèn)為應(yīng)定為綁架勒索罪。但綁架勒索罪具有空間的位移特征。行為人綁架他人作為人質(zhì)，指定時(shí)間地點(diǎn)要求他人交付財(cái)物。案例中這樣當(dāng)場暴力脅迫取財(cái)?shù)男袨楦蠐尳僮锏谋举|(zhì)特征。從民法角度理解，甲因已處于人身危險(xiǎn)境地而向甲交付財(cái)物后，就產(chǎn)生了甲之于已的債權(quán)。因此，丙的行為，貌似侵犯了甲的財(cái)產(chǎn)權(quán)，實(shí)際上侵犯了已的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)。而且，根據(jù)刑法規(guī)定，綁架勒索罪的最低刑期是十年有期徒刑。對類似丙這樣的行為判處十年以上有期徒刑，亦有過重之嫌。
在快要結(jié)束本文時(shí)，筆者認(rèn)為有必要提一下近年來在刑事司法領(lǐng)域頗為流行的刑法謙抑性原則。刑法謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或節(jié)儉性。這一原則要求對于某種具有社會危害性的行為，只有在道德的、民事的、行政的手段不足以控制時(shí)，才將其在刑法中予以禁止。因?yàn)楸疚恼撌隽嗽S多實(shí)際情形存在且構(gòu)成犯罪而司法實(shí)踐并未視為犯罪的情形，所以是否有違這個原則呢？筆者認(rèn)為，并不違背。這里關(guān)鍵要全面理解謙抑原則。這一原則固然包括了“非犯罪化”，即通過立法把現(xiàn)行刑法規(guī)定為犯罪，但社會危害不大，沒有必要予以刑罰處罰的行為不再在刑法中加以禁止，又包括“犯罪化”，即通過立法把具有社會危害性而道德和其它法律手段不足以控制的行為規(guī)定為犯罪并予以刑罰處罰�！熬头欠缸锘�，中國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪，雖然有個別可以廢除，但主要的問題還不是非犯罪化，而是犯罪化。尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪，在經(jīng)濟(jì)體制改革以后產(chǎn)生了大量的商品經(jīng)濟(jì)特有的犯罪，而這些經(jīng)濟(jì)犯罪在現(xiàn)行刑法中都沒有規(guī)定，因而當(dāng)務(wù)之急是予以犯罪化�！保�5）
注釋：（1）趙秉志主編《侵犯財(cái)產(chǎn)罪研究》，法制出版社1998年版第56頁
（2）參見陳興良主編《新舊刑法比較研究——廢、改、立》，中國人民公安大學(xué)出版社，第117頁
（3）趙秉志著《刑法總論問題研究》，中國法制出版社，1996年版第116頁
（4）趙秉志著《刑法總論問題研究》，中國法制出版社，1996年版第117頁
（5）陳興良著《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1992年版，第8頁
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