[ 余成善 ]——(2011-6-5) / 已閱14105次
“醫(yī)療損害責(zé)任鑒定”的空白由誰(shuí)來(lái)填補(bǔ)（二）
浙江宣盛律師事務(wù)所（324000） 余成善
柯城區(qū)太真路1號(hào)四樓
關(guān)鍵詞：醫(yī)療過(guò)錯(cuò) 醫(yī)療損害責(zé)任 鑒定人 司法鑒定
內(nèi)容提要：《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，有關(guān)“醫(yī)療損害責(zé)任鑒定”部門的授權(quán)，建議由衛(wèi)生部授權(quán)制訂《臨床技術(shù)操作規(guī)范——各科分冊(cè)》的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、操作規(guī)程的醫(yī)學(xué)會(huì)為合格的鑒定主體，法醫(yī)就其專業(yè)知識(shí)補(bǔ)充在醫(yī)療損害責(zé)任中的死因、傷殘部分，可以完善醫(yī)療損害責(zé)任的司法鑒定。
為樹立中華醫(yī)學(xué)會(huì)在鑒定中的權(quán)威，避免鑒定的多頭出現(xiàn)，建議終止法醫(yī)聘請(qǐng)醫(yī)學(xué)專家鑒定的制度（不是醫(yī)學(xué)專家出庭質(zhì)證）。此外，為避免在鑒定中“醫(yī)醫(yī)相護(hù)”的現(xiàn)象發(fā)生，在醫(yī)療損害責(zé)任鑒定的辦法中，應(yīng)設(shè)立鑒定的原則，鑒定人的權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任。
醫(yī)療糾紛是當(dāng)今社會(huì)中的突出問(wèn)題，醫(yī)療訴訟案件在人身?yè)p害賠償訴訟中呈上升趨勢(shì)。為解決醫(yī)療糾紛在立法上的依據(jù)，《侵權(quán)責(zé)任法》已于2010年7月1日實(shí)施，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的行政法規(guī)有關(guān)醫(yī)療事故賠償責(zé)任的規(guī)定同時(shí)廢止。人民法院審理醫(yī)療損害責(zé)任案件，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》，而不再適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。
在《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過(guò)程中，社會(huì)各方呼吁立法機(jī)關(guān)在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定基本的醫(yī)療損害責(zé)任的鑒定制度，但都被“實(shí)體法不規(guī)定程序法的內(nèi)容”而予以拒絕，沒有對(duì)醫(yī)療損害責(zé)任鑒定作出任何規(guī)定。因此，就留下了醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度這個(gè)空白。（注1）
筆者曾在“醫(yī)療損害責(zé)任鑒定”的空白由誰(shuí)來(lái)填補(bǔ)一文中論述：“為解決‘醫(yī)療損害責(zé)任鑒定’的空白，解決在司法實(shí)踐中移送部門的爭(zhēng)議，建議由立法機(jī)關(guān)就‘醫(yī)療損害責(zé)任鑒定’在程序設(shè)計(jì)上納入司法鑒定的軌道，授權(quán)指定鑒定部門鑒定，以保障《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施�！�
在“醫(yī)療損害責(zé)任鑒定”中授予法定鑒定部門應(yīng)補(bǔ)充考慮以下幾個(gè)問(wèn)題。
一、回顧《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施前，以總結(jié)“醫(yī)療過(guò)錯(cuò)”鑒定由醫(yī)學(xué)兩個(gè)分支學(xué)科（臨床醫(yī)學(xué)、法醫(yī)臨床醫(yī)學(xué)）分別鑒定的教訓(xùn)，在授權(quán)“醫(yī)療損害責(zé)任”鑒定部門切不可重蹈覆轍。
在司法實(shí)踐中，有的法院力求鑒定的合理性、公正性，通常委托司法鑒定機(jī)構(gòu)重新進(jìn)行鑒定，這種醫(yī)學(xué)會(huì)的醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定和醫(yī)療過(guò)錯(cuò)的司法鑒定并存的體制，在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施前是司空見慣的實(shí)況。
在司法實(shí)踐中，醫(yī)療過(guò)錯(cuò)的司法鑒定，由法醫(yī)類的司法鑒定人員就“診療行為過(guò)失”及“診療行為過(guò)失與損害后果之間的因果關(guān)系”兩這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行認(rèn)定、評(píng)判、鑒別，這是一種未經(jīng)授權(quán)，且違反我國(guó)現(xiàn)行三大訴訟法中關(guān)于鑒定問(wèn)題“法定主義”的原則，其鑒定結(jié)果本應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的，然而在執(zhí)法機(jī)關(guān)一直在實(shí)施，這是造成“醫(yī)療過(guò)錯(cuò)”鑒定中混亂的根源。雖然立法機(jī)關(guān)未就“醫(yī)療過(guò)錯(cuò)”鑒定授權(quán)過(guò)鑒定部門，但在全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)出臺(tái)的《關(guān)于對(duì)法醫(yī)類鑒定與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定關(guān)系問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱為《意見》）中指出：“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的內(nèi)容不都屬于法醫(yī)類鑒定，涉及尸檢、傷殘等級(jí)鑒定，屬于法醫(yī)類鑒定范圍。對(duì)此類鑒定事項(xiàng)，在進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時(shí)，由已列入鑒定人員名冊(cè)的法醫(yī)參加為宜�！边@與衛(wèi)生部門《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》第21條規(guī)定完全一致。另外，在衛(wèi)生部門的醫(yī)療事故技術(shù)專家?guī)鞂W(xué)科專業(yè)組名錄為26個(gè)�？�60個(gè)專業(yè)組，其中也包括法醫(yī)學(xué)�？�。（注2）
對(duì)于法醫(yī)就“醫(yī)療過(guò)錯(cuò)”的司法鑒定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員都不相信，其根源是法醫(yī)不從事臨床醫(yī)療實(shí)踐，且與上述《意見》相悖。
在法律、行政法規(guī)中，根據(jù)立法的需要而出現(xiàn)的“醫(yī)療事故”、“醫(yī)療過(guò)錯(cuò)”、“醫(yī)療損害”的術(shù)語(yǔ)，其處延不斷擴(kuò)大，但涉及“醫(yī)療”的專門性問(wèn)題應(yīng)當(dāng)是無(wú)爭(zhēng)議的，然而在司法實(shí)踐中，雖然立法部門出臺(tái)了《意見》，但執(zhí)法部門（如有的法院）濫用了司法鑒定程序啟動(dòng)的決定權(quán)，把“醫(yī)療過(guò)錯(cuò)”技術(shù)鑒定的內(nèi)容交由法醫(yī)鑒定，而法醫(yī)也沒有這個(gè)職責(zé)去進(jìn)行“醫(yī)療過(guò)錯(cuò)”的技術(shù)鑒定，然而執(zhí)法部門就以法醫(yī)的鑒定結(jié)論為裁量的依據(jù)，容易造成錯(cuò)案。鑒于“醫(yī)療事故”、“醫(yī)療過(guò)錯(cuò)”、“醫(yī)療損害”的外延不斷擴(kuò)大，其在法律上表述的含義也會(huì)有所變動(dòng)，而在此時(shí)，筆者認(rèn)為，根據(jù)《立法法》第43條規(guī)定，“國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和全國(guó)人民代表大會(huì)專門委員會(huì)及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋的要求”，而不是擅自把“醫(yī)療過(guò)錯(cuò)”技術(shù)鑒定的內(nèi)容交由法醫(yī)鑒定。
二、醫(yī)療損害責(zé)任鑒定納入司法鑒定的軌道，法醫(yī)聘請(qǐng)醫(yī)學(xué)專家的司法鑒定之路徑應(yīng)予以終止。
根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于司法鑒定管理若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條規(guī)定，醫(yī)療損害責(zé)任鑒定如發(fā)生在訴訟活動(dòng)中，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是司法鑒定，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。
醫(yī)療損害責(zé)任鑒定納入司法鑒定的軌道，全國(guó)人大《關(guān)于司法鑒定管理若干問(wèn)題的決定》第2條，第17條就其鑒定相關(guān)的內(nèi)容應(yīng)作補(bǔ)充規(guī)定。
在醫(yī)療損害責(zé)任鑒定中，最為關(guān)鍵的是診療行為過(guò)失，及其與損害后果之間的因果關(guān)系，這兩個(gè)問(wèn)題，也是醫(yī)療糾紛中所要解決的核心問(wèn)題，然而這兩個(gè)問(wèn)題是屬于臨床醫(yī)學(xué)鑒定的范圍，不屬于法醫(yī)病理鑒定（俗稱尸體鑒定）和法醫(yī)臨床醫(yī)學(xué)鑒定（俗語(yǔ)稱活體損傷鑒定）的范圍。由此可知，法醫(yī)是無(wú)權(quán)涉及這兩個(gè)問(wèn)題的鑒定內(nèi)容。
法醫(yī)臨床醫(yī)學(xué)是研究活體人身傷害，是為司法活動(dòng)中定性、調(diào)解、審判服務(wù)。而在臨床醫(yī)學(xué)中的醫(yī)療損害責(zé)任也是人身傷害中的一種形式，兩者其研究的對(duì)象同一（均為人體），但其研究的角度不同。故在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之前，執(zhí)法部門把醫(yī)療過(guò)錯(cuò)的司法鑒定交由法醫(yī)鑒定，在法律上是屬一種重大的誤解。在司法實(shí)踐中，法醫(yī)又聘請(qǐng)醫(yī)學(xué)專家參與，更能予以說(shuō)明。
鑒于既往司法鑒定多由司法鑒定機(jī)構(gòu)的法醫(yī)主持鑒定，特邀或聘請(qǐng)臨床醫(yī)學(xué)專家參與，或者由鑒定機(jī)構(gòu)以鑒定人員直接進(jìn)行鑒定，遇有疑難的專業(yè)問(wèn)題后，再向臨床醫(yī)學(xué)專家咨詢之路徑，應(yīng)當(dāng)逃太。其缺陷不是臨床醫(yī)學(xué)專家直接出庭質(zhì)證，而是由法醫(yī)出庭質(zhì)證。且“在法醫(yī)鑒定書的書寫是鑒定人以醫(yī)學(xué)專家意見為主，但有對(duì)專家意見斟酌取舍的權(quán)利”。（注3）
為樹立中華醫(yī)學(xué)會(huì)在鑒定中的權(quán)威，避免鑒定的多頭出現(xiàn)，建議終止法醫(yī)聘請(qǐng)醫(yī)學(xué)專家的鑒定制度。
三、醫(yī)療損害責(zé)任鑒定如授權(quán)專門研究醫(yī)療技術(shù)的醫(yī)學(xué)會(huì)為司法鑒定主體，在其相關(guān)的鑒定辦法中，應(yīng)設(shè)立有鑒定的原則、鑒定人的權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任（如醫(yī)醫(yī)相護(hù)應(yīng)承法律責(zé)任）。
《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，在侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則中，凡屬違反技術(shù)規(guī)則的問(wèn)題，要用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)確定有否過(guò)錯(cuò)，即過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。理由是，在醫(yī)療糾紛中，無(wú)論是患者，還是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，因醫(yī)療損害原因復(fù)雜，在舉證責(zé)任上都會(huì)出現(xiàn)困難。筆者認(rèn)為，請(qǐng)求專門研究醫(yī)療技術(shù)的醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定是唯一合法途徑。
醫(yī)學(xué)會(huì)是在衛(wèi)生部授權(quán)之下，制訂了《臨床技術(shù)操作規(guī)范——各科分冊(cè)》的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、操作規(guī)程。故其用醫(yī)療技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)去確定有否醫(yī)療損害責(zé)任，是最有權(quán)威的鑒定主體。法醫(yī)就其專業(yè)知識(shí)補(bǔ)充在醫(yī)療損害責(zé)任中的死因、傷殘部分，可以完善醫(yī)療損害責(zé)任的鑒定。
在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之前，有的鑒定專家評(píng)論，衛(wèi)生部30號(hào)令即《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》中缺少醫(yī)療事故鑒定原則，沒有規(guī)定由誰(shuí)來(lái)具體操作，如何操作，如有異議，當(dāng)事人向上一級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)申請(qǐng)復(fù)議�！肚謾�(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，如何提升醫(yī)學(xué)會(huì)在醫(yī)療損害責(zé)任鑒定中的權(quán)威、公信力，以消除在公民中形成“醫(yī)醫(yī)相護(hù)”的與論。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)在立法、立規(guī)中制訂鑒定的原則，鑒定人的權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任。其次，要把握好鑒定人的均入門檻，要具有一定的素質(zhì)，具有權(quán)威性、思想品德好、人文修養(yǎng)好，與醫(yī)患雙方具有溝通能力和技巧的人材。第三，鑒定人要經(jīng)過(guò)法律基本知識(shí)的培訓(xùn)，尤其要掌握訴訟證據(jù)的特征是由證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性三個(gè)基本因素組成，且三個(gè)因素是互相聯(lián)系缺一不可的。客觀性和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)的內(nèi)容。合法性是證據(jù)的形式，是證據(jù)真實(shí)性和相關(guān)性的法律保證。在實(shí)踐操作中，要有“醫(yī)事法官”的角度去鑒定，而不能以臨床習(xí)慣思維去做鑒定。第四，對(duì)申報(bào)鑒定材料（真實(shí)性）關(guān)口要把握好，對(duì)于已進(jìn)入司法程序，一般不應(yīng)再申報(bào)進(jìn)入，更不能繼續(xù)委托。第五，鑒定報(bào)告除了損害事實(shí)及其因果關(guān)系論述外，要注重?fù)p害等級(jí)，責(zé)任程序的評(píng)判。刪除司法建議（原稱醫(yī)療護(hù)理學(xué)建議），容易產(chǎn)生岐義。
鑒于中華醫(yī)學(xué)會(huì)適用醫(yī)療過(guò)錯(cuò)的原則去鑒定醫(yī)療損害責(zé)任，在司法實(shí)踐中醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有醫(yī)療過(guò)錯(cuò)，但存在醫(yī)療損害后果的情況。究其原因，是由于在醫(yī)學(xué)研究中還存在許多未知因素及醫(yī)療行為本身的局限性和風(fēng)險(xiǎn)性。為此，有的醫(yī)學(xué)專家提議，這樣的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)如果有醫(yī)療保險(xiǎn)予以保障，或者第三方參與調(diào)解，或者公立醫(yī)院由政府出資補(bǔ)償，醫(yī)療糾紛的處理會(huì)更公平、合理。筆者認(rèn)為，醫(yī)療糾紛如果通過(guò)訴訟途徑解決，中華醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定結(jié)論也是訴訟證據(jù)之一，可以通過(guò)法庭的質(zhì)證（即醫(yī)學(xué)會(huì)專家、當(dāng)事人聘請(qǐng)醫(yī)學(xué)專家輔助人），也會(huì)得到公平、合理的處理。
四、《侵權(quán)責(zé)任法》是實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，醫(yī)療過(guò)錯(cuò)及其技術(shù)鑒定是專業(yè)性很強(qiáng)的，并非其他專業(yè)（包括法醫(yī)）可以兼容的專業(yè)，法官通常不具備“醫(yī)療損害責(zé)任”的專門知識(shí)，鑒定問(wèn)題“法定主義”的授權(quán)勢(shì)在必行。
在司法實(shí)踐中，除了“醫(yī)鬧”和“賴醫(yī)”（可按《治安管理處罰法》第23條第1款處理）之外，我國(guó)目前解決醫(yī)療糾紛的辦法也很多。
2009年12月10日，人民日?qǐng)?bào)發(fā)表衛(wèi)生部陳竺部長(zhǎng)署名文章，談到如何解決醫(yī)患糾紛。其中介紹有四種辦法：一是醫(yī)患雙方自行協(xié)商解決；二是引入第三方調(diào)解機(jī)制；三是通過(guò)法律途徑解決；四是開辟醫(yī)患糾紛處理“綠色通道”，簡(jiǎn)化程序，提高效力。
北京市衛(wèi)生局的聯(lián)席會(huì)議制度下的醫(yī)患糾紛第三方調(diào)解機(jī)制，由市政府法制辦牽頭，把衛(wèi)生局、公安局、保監(jiān)會(huì)和醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)等“角色”聯(lián)合起來(lái)，逐漸把醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故的調(diào)解、鑒定和賠償標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化。（注4）
在司法行政部門的領(lǐng)導(dǎo)下，有醫(yī)患糾紛人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解，也可以解決一部分醫(yī)患糾紛。（釋：“醫(yī)患糾紛”比“醫(yī)療糾紛”外延擴(kuò)大，全文中除了部長(zhǎng)、行政部門指示或參與解決提出“醫(yī)患糾紛”之外，筆者為《侵權(quán)責(zé)任法》中所提及“醫(yī)療糾紛”的法律術(shù)語(yǔ)應(yīng)予規(guī)范。）
終上概況，醫(yī)療糾紛是當(dāng)今社會(huì)中的突出問(wèn)題，其解決辦法中甚至于政府的相關(guān)部門都已參予。
根據(jù)我國(guó)社會(huì)主義法制體系已趨形成，法律的制訂也已漸完善。在《侵權(quán)責(zé)任法》中第7章又專門設(shè)立了“醫(yī)療損害責(zé)任”一章。由于我國(guó)公民的法制觀念、唯權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，醫(yī)療損害侵權(quán)糾紛的處理從此有法可依。從以上各種處理醫(yī)療損害侵權(quán)糾紛的途徑中，必盡要落實(shí)到訴訟的法律途徑解決。在醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件的審理中，是否存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)及其技術(shù)鑒定是專業(yè)性很強(qiáng)的，并非其他專業(yè)可以兼容的專業(yè)，法官通常不具備“醫(yī)療損害責(zé)任”的專門知識(shí)，故在訴訟中能夠作為證據(jù)使用的經(jīng)由專門研究醫(yī)療技術(shù)的專家作出的鑒定，為法官的裁量提一個(gè)有客觀科學(xué)的結(jié)論，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。為此，根據(jù)三大訴訟程序中鑒定問(wèn)題“法定主義原則”，建議由立法機(jī)關(guān)授權(quán)由專業(yè)資格的“醫(yī)療損害責(zé)任”鑒定的部門，以保障《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施。
注1：《侵權(quán)責(zé)任法》醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足。楊立新，中國(guó)人民在大學(xué)法學(xué)院，教授。
注2：2002年8月2日，衛(wèi)生部、國(guó)家中醫(yī)藥管理局制定。
注3：兩種鑒定均需完善，西安交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院法醫(yī)系，張秦初、陳騰，2005年10月14日《健康報(bào)》
注4：醫(yī)院投訴管理辦法開始實(shí)施，三方式解決醫(yī)患糾紛，09.12.2 13:52 衛(wèi)生部網(wǎng)站
2011年5月25日
