[ 王禮仁 ]——(2011-4-10) / 已閱12844次
再談無行為能力人的近親屬代理起訴離婚不需要變更監(jiān)護權
王禮仁
【案情】
2000年8月，胡某與張某經人介紹相識，同年10月兩人登記結婚，婚后育有子女。 2009年6月6日，胡某因發(fā)生交通事故受傷致殘，經鑒定為無民事行為能力人。2011年2月22日，胡某的哥哥以張某虐待胡某、對胡某的治療持消極態(tài)度，且張某不斷轉移夫妻共同財產侵害了胡某的合法權益為由，要求作為胡某的法定代理人代理胡某提起離婚訴訟。
本案爭議的焦點是：無民事行為能力人的近親屬代理無民事行為能力人提起離婚的訴訟，是否必須首先變更監(jiān)護關系？對此，胡件平在《無行為能力人的近親屬可否代為起訴離婚》（見2011年3月31日《人民法院報》）一文中認為，無民事行為能力人的近親屬代理提起離婚訴訟，必須首先通過特別程序變更監(jiān)護關系，無民事行為能力人的近親屬取得監(jiān)護權后，才能代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。另一種意見認為，無民事行為能力人的近親屬可以直接代理起訴離婚，不需要變更監(jiān)護關系。
【評析】
筆者認為，無民事行為能力人的近親屬可以直接代理起訴離婚，不需要變更監(jiān)護關系。有關這個問問題，我在《婚姻訴訟前沿離婚與審判實務》（人民法院出版社，2009年5月出版）有詳細論述，這里簡述主要觀點如下：
1、離婚由他人代理訴訟是夫妻之間訴訟的本質所決定的
離婚訴訟，當然由他人代理，不需要變更監(jiān)護權，這是夫妻之間訴訟的本質所決定的。因為“夫妻之間訴訟，此利益相反”，[1]其配偶不能代理訴訟。如果允許由夫妻另一方代理他方離婚訴訟，那就等于是自己代理對方與自己離婚，這難免發(fā)生代理人為自己利益而犧牲被代理人利益的情況。所以，各國法律都對此予以禁止。如《德國民法》第1795條（法定的排除代理）規(guī)定，監(jiān)護人不得代理被監(jiān)護人為下列法律行為：“以其配偶或其直系親屬之一為一方、被監(jiān)護人為另一方的法律行為�！盵2]因而，離婚訴訟，屬于法定排除配偶代理的范圍，當然地由其他法定代理人代理訴訟，或者從其他親屬或非親屬中選定或法院指定代理人，不需要變更監(jiān)護關系。
2、我國法律規(guī)定代理無行為能力人起訴離婚，無需變更監(jiān)護關系
我民事訴訟法沒有任何條文規(guī)定，無訴訟行為能力人的近親屬代理訴訟需要變更監(jiān)護關系。相反，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第９４條規(guī)定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進行訴訟”。 根據(jù)上述規(guī)定，無行為能力人的離婚訴訟，不需要變更監(jiān)護關系，可以直接代理訴訟。上述規(guī)定，不僅包括代理離婚應訴，也當然包括代理起訴離婚。事實上，離婚起訴與應訴只是被動與主動而已，在性質上并沒有什么區(qū)別。如果應訴不變更監(jiān)護關系，可以代理，而起訴離婚必須要變更監(jiān)護權后才能代理，這在理論上講不通。
3、從司法實踐看也不需要變更監(jiān)護關系
其一，無民事行為能力人的配偶起訴離婚時，無民事行為能力人的近親屬作為法定代理人應訴，實踐中都沒有變更監(jiān)護關系。其二，無行為能力人的配偶對無行為能力人虐待、遺棄時，無行為能力人的其他法定代理人不起訴離婚，而是起訴要求另一方配偶，停止侵害，履行扶養(yǎng)義務。這在司法實踐中，也不需要變更監(jiān)護關系可以直接代為訴訟。其三，在其他具有一定身份的親屬之間代理訴訟中，也不需要變更監(jiān)護權。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遺棄時，子女的祖父母或外祖父母作為孫子的訴訟代理人，以孫子的名義起訴子女父或母停止虐待、遺棄行為，履行撫養(yǎng)、監(jiān)護子女義務，這在司法實踐中是常見的事。對此，并不要求在起訴前變更監(jiān)護關系后，才能訴訟。因而，其他法定代理人，完全可以按照民事訴訟法第57條規(guī)定代理離婚訴訟，在法律上并無障礙。
4、監(jiān)護與代理訴訟，是兩個不同性質的法律問題
監(jiān)護是對被監(jiān)護人的人身和財產實行全面監(jiān)督和管理，承擔實際責任和義務。而代理訴訟只是以被監(jiān)護人的名義請求司法保護，進行訴訟活動，其訴訟結果仍由被監(jiān)護人承擔�？梢�，監(jiān)護與代理訴訟是完全不同的。 監(jiān)護人固然有代理被監(jiān)護人訴訟的權利，但代理被監(jiān)護人訴訟并不完全限于監(jiān)護人，監(jiān)護人與被監(jiān)護人利益相反時，其他人可以依法代理訴訟。
離婚訴訟與監(jiān)護也是兩回事。離婚訴訟只涉及婚姻能否解除問題，不涉及監(jiān)護問題。而且起訴離婚不等于判決離婚，并不一定發(fā)生夫妻關系解除的必然結果。如果事前變更監(jiān)護關系，而在離婚訴訟中并沒有判決離婚時，是否又要將監(jiān)護關系變更給配偶？ 因而，離婚案件監(jiān)護關系的變更只能發(fā)生在離婚判決之后。同時，依照特別程序指定監(jiān)護人，也只能發(fā)生在對監(jiān)護有爭議時。如果無行為能力人離婚后，有明確的監(jiān)護人，監(jiān)護問題并不存在爭議，也不需要通過特別程序指定監(jiān)護人。
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