[ 徐勇 ]——(2011-3-28) / 已閱18568次
另外，教育部、財政部在《中等職業(yè)學校學生實習管理辦法》中對實習生的權(quán)利義務也做了一些規(guī)定，如“不得安排學生每天頂崗實習超過8小時”、“實習單位應向?qū)嵙晫W生支付合理的實習報酬。學校和實習單位不得扣發(fā)或拖欠學生的實習報酬”、“建立學校、實習單位和學生家長經(jīng)常性的學生實習信息通報制度。學生到實習單位頂崗實習前，學校、實習單位和學生本人或家長應當簽訂書面協(xié)議，明確各方的責任、權(quán)利和義務……”、“學校和實習單位應當加強對實習學生的實習勞動安全教育，增強學生安全意識，提高其自我防護能力；要為實習學生購買意外傷害保險等相關(guān)保險，具體事宜由學校和實習單位協(xié)商辦理。實習期間學生人身傷害事故的賠償，依據(jù)《學生傷害事故處理辦法》和有關(guān)法律法規(guī)處理”。從該辦法中也可以看出，教育部及財務部也間接否認了在校實習生與實習單位之間的勞動關(guān)系，且明確規(guī)定在校實習生在實習期間發(fā)生人身傷害時按《學生傷害事故處理辦法》等處理，從而排除了適用或參照《工傷保險條例》的可能。
因此，從我國司法實踐來看，更多的傾向于“在校生實習不是法律意義上的就業(yè)，不受勞動法調(diào)整”。若按該觀點，自然也就不存在獲得加班費及享受工傷待遇一說。不過，也有一部分省份規(guī)定在校實習生發(fā)生工傷時，實習單位應該參照《工傷保險條例》的標準給予一次性補償。
但筆者并不認同上述觀點。根據(jù)《立法法》第六十四條“地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項�！�、第七十三條“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項�！敝�(guī)定，地方性法規(guī)及規(guī)章只能制定屬于地方性事務以及為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定而進行具體性規(guī)定的事項。而勞動權(quán)屬于全體有勞動能力的公民的一項基本權(quán)利，顯然不具有地方性。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，地方性法規(guī)及規(guī)章無權(quán)對原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第12條規(guī)定“在校生利用業(yè)余時間勤工助學不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同”作擴大解釋，更無權(quán)剝奪在校實習生在發(fā)生工傷時所應享受的工傷待遇資格。本案例中涉及的該1200多名實習生所在的學校及實習單位并未制定所謂的實習計劃，也沒有按照實習計劃為實習生提供指導或教學，而是干著與所學專業(yè)幾乎不相符的工作，無論是工作時間、工作種類以及勞動程度上與正式職工均無差異。況且，如前所述，在校實習生并未包含在不受勞動法調(diào)整的范圍內(nèi)。因此，筆者認為:本案例中的1200多名在校實習生與實習單位之間存在《勞動法》意義上的“事實勞動關(guān)系”，當然可以依據(jù)勞動法等相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定要求支付加班工資及在因工受傷后享受工傷待遇。
維權(quán)建議：
基于在司法實踐中傾向于：在校實習生實習不屬于勞動法意義上的就業(yè)，與實習單位未建立勞動關(guān)系，不受勞動法調(diào)整。因此筆者對實習生維權(quán)提出以下建議：
1、應簽署一份比較完善的實習協(xié)議。在實習協(xié)議中對實習報酬、工作時間、加班報酬、實習過程中發(fā)生傷亡的處理及人身意外保險的投保、以及未依約支付實習報酬的違約責任、發(fā)生糾紛后的處理等進行明確約定。
2、對于實習單位在實習過程中嚴重侵犯實習生的行為可以向當?shù)貏趧硬块T舉報。
3、在司法實踐中，對于取得畢業(yè)證后的實習期視為就業(yè)，受勞動法保護。
4、熟悉當?shù)貏趧臃ㄒ?guī)，了解當?shù)貙嵙暽鷮嵙暤谋Ｗo及發(fā)生工傷后的處理；或在出現(xiàn)工傷后咨詢律師，有利于問題的解決。
5、遵守相關(guān)操作規(guī)程，避免違規(guī)操作而帶來不必要的人員傷亡。
6、在勞動部門不認定為工傷時，可以提起民事侵權(quán)賠償訴訟，按照一般民事侵權(quán)案件處理。
北京市博顥律師事務所 徐勇律師
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