[ zsg ]——(2011-3-19) / 已閱14157次
北京市第二中級人民法院民事判決書
（2004）二中民終字第2388號
上訴人（原審原告）百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司，住所地北京市海淀區(qū)北四環(huán)中路229號海泰大廈9層922。
法定代表人徐勇，該公司董事長。
委托代理人郭眈，男，漢族，1974年10月27日出生，百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司職員，住北京市海淀區(qū)羅莊北里錦秋家園7-1107。
委托代理人華建明，北京市建元律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）北京三七二一科技有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)光華路8號和喬大廈B座610室。
法定代表人胡歡，該公司總經(jīng)理。
委托代理人謝震宇，男，漢族，1974年12月15日出生，北京三七二一科技有限公司客戶端軟件部經(jīng)理，住北京市朝陽區(qū)紡織小區(qū)4號樓3單元502。
委托代理人楊安進，北京市金誠律師事務(wù)所律師。
上訴人百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司（以下簡稱百度公司）與上訴人北京三七二一科技有限公司（以下簡稱三七二一公司）因侵犯著作權(quán)及不正當競爭糾紛一案，均不服北京市朝陽區(qū)人民法院于2003年12月23日作出的（2003）朝民初字第19753號民事判決，向本院提起上訴。本院于2004年2月11日受理后，依法組成合議庭，于2003年3月3日公開開庭進行了審理。上訴人百度公司的委托代理人郭眈、華建明，上訴人三七二一公司的委托代理人謝震宇、楊安進到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人百度公司原審訴稱：我公司是一家在國內(nèi)IT行業(yè)享有良好聲譽的軟件技術(shù)提供商和平臺運營商�！鞍俣人寻浴笔俏夜惊毩㈤_發(fā)的一個集成于微軟IE瀏覽器的搜索工具，經(jīng)監(jiān)測該軟件完全可以與其它軟件兼容。2002年6月，我公司正式推出該軟件后，發(fā)現(xiàn)三七二一公司在其“3721網(wǎng)絡(luò)實名”中加載專門破壞、刪除“百度搜霸”運行的功能。2003年以來，三七二一公司在其“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件中專門開發(fā)了一個程序（cnsminkp文件）,該程序?qū)Α?721網(wǎng)絡(luò)實名”的運行無任何幫助，專為破壞“百度搜霸”的運行，并阻止用戶從百度網(wǎng)站下載“百度搜霸”。其行為導(dǎo)致所有安裝“3721網(wǎng)絡(luò)實名”的計算機，均不能正常下載、運行“百度搜霸”，給我公司造成巨大經(jīng)濟損失，并導(dǎo)致用戶對我公司軟件可靠性的懷疑，嚴重損害我公司的聲譽。我公司認為三七二一公司的行為違反誠實信用原則及公認的商業(yè)道德，侵犯了我公司對“百度搜霸”享有的修改權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并構(gòu)成了不正當競爭，故訴至法院請求判令三七二一公司立即停止侵權(quán)行為，在3721.com網(wǎng)站和baidu.com網(wǎng)站公開賠禮道歉，就侵犯著作權(quán)和不正當競爭各賠償經(jīng)濟損失50萬元，賠償其他經(jīng)濟損失5000元，承擔訴訟費用。
上訴人三七二一公司原審辯稱：百度公司并未就其主張權(quán)利的作品以及其享有權(quán)利舉證，因此無法認定我公司侵犯了其著作權(quán)。cnsminkp文件是我公司“3721網(wǎng)絡(luò)實名”、“上網(wǎng)助手”等多種軟件產(chǎn)品共同的組成部分，是負責進程管理、文件管理以及文件統(tǒng)籌的底層支持模塊。刪除該文件不影響“3721網(wǎng)絡(luò)實名”的表面功能，不意味著不影響該軟件的其它功能。我公司軟件和百度公司軟件之間發(fā)生的情況屬于正常的軟件沖突，我公司就此一直向用戶作出了公示與告知，并提供了可行的解決方法。而且對于沖突的軟件，用戶完全可以自主選擇。綜上，我公司從未接觸過“百度搜霸”的代碼或其它文檔，沒有實施侵犯著作權(quán)和不正當競爭的行為，故不同意百度公司的訴訟請求。
原審法院經(jīng)審理查明以下事實：2002年6月，百度公司在其網(wǎng)站上推出工具欄搜索軟件——“百度搜霸”，供用戶免費下載。該軟件推出后曾進行過升級，2003年5月—8月期間是同一版本。2003年7月28日，登陸百度網(wǎng)站（網(wǎng)址http://bar.baidu.com/baidubar/）下載安裝“百度搜霸”運行正常，此時該計算機中不包含cnsminkp文件。登陸三七二一網(wǎng)站（網(wǎng)址http://www.3721.com）安裝“3721網(wǎng)絡(luò)實名”運行正常，此時該計算機中包含cnsminkp文件。卸載“百度搜霸”重啟計算機后發(fā)現(xiàn)，在下載了含有cnsminkp文件的“3721網(wǎng)絡(luò)實名”后，再登陸百度網(wǎng)站，則無法通過點擊鼠標左鍵正常下載“百度搜霸”，僅可通過點擊鼠標右鍵另存為方式下載該軟件，但無法安裝。此時，刪除“3721網(wǎng)絡(luò)實名”中的cnsminkp文件后，仍僅可通過點擊鼠標右鍵另存為方式下載“百度搜霸”，但可以安裝，且運行正常。含有cnsminkp文件時下載的“百度搜霸”安裝程序和不含有cnsminkp文件時下載的“百度搜霸”安裝程序內(nèi)容不同。“3721網(wǎng)絡(luò)實名”中還另外包含一個cnsmincg.ini文件，該文件內(nèi)容包含“百 度”、“百度”、“baidu.com”等字符串。北京市國信公證處對上述現(xiàn)象進行了公證。百度公司未就cnsmincg.ini文件對“百度搜霸”的影響舉證，亦未舉證證明安裝“3721網(wǎng)絡(luò)實名”前后“百度搜霸”軟件本身的內(nèi)容存在變化。但百度公司提出，若刪除cnsmincg.ini文件，“百度搜霸”可以正常下載、安裝運行，三七二一公司對此不予認可。
三七二一公司于1998年推出地址欄搜索軟件——“3721網(wǎng)絡(luò)實名”，此后該軟件多次升級，自2003年6月開始包含cnsminkp文件。該文件同樣包含在三七二一公司的“上網(wǎng)助手”中，刪除該文件“上網(wǎng)助手”的安全與修復(fù)功能無法正常使用。三七二一公司提出其在2003年5月底6月初即對用戶就前述情況作出相應(yīng)提示，但未就此舉證。
另，百度公司為此次訴訟支出公證費5000元。
原審法院認為：百度公司作為“百度搜霸”軟件的著作權(quán)人，享有許可他人修改、發(fā)行和通過網(wǎng)絡(luò)傳播該軟件的權(quán)利。百度公司并未舉證證明三七二一公司未經(jīng)許可對“百度搜霸”軟件本身進行了增補、刪節(jié)或改變指令、語句順序，也未舉證證明三七二一公司未經(jīng)許可向公眾提供了該軟件的原件、復(fù)制件或通過網(wǎng)絡(luò)傳播了該軟件。從查證的事實看，含有cnsminkp文件的“3721網(wǎng)絡(luò)實名”對“百度搜霸”的下載安裝制造的障礙，可以通過卸載“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件或刪除其中cnsminkp文件或其他技術(shù)手段加以解決，以達到使“百度搜霸”正常下載、安裝運行的目的。由此可以判斷，“3721網(wǎng)絡(luò)實名”并未導(dǎo)致“百度搜霸”絕對的不能下載安裝，僅對“百度搜霸”的發(fā)行和通過網(wǎng)絡(luò)傳播設(shè)置了障礙，沒有根本地阻止該軟件的發(fā)行及網(wǎng)絡(luò)的傳播。故對百度公司主張三七二一公司侵犯其對“百度搜霸”享有的修改權(quán)、發(fā)行權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并賠償經(jīng)濟損失的訴訟請求不予支持。
三七二一公司的“3721網(wǎng)絡(luò)實名”和百度公司的“百度搜霸”，同屬供互聯(lián)網(wǎng)用戶免費下載、具有搜索功能的商業(yè)軟件，因此二者之間存在競爭關(guān)系。
安裝“3721網(wǎng)絡(luò)實名”后“百度搜霸”無法正常下載、安裝運行，并使“百度搜霸”的安裝文件內(nèi)容發(fā)生改變，而三七二一公司并未就此做出合理解釋，也未就該結(jié)果系因“3721網(wǎng)絡(luò)實名”所致提供反證。而“3721網(wǎng)絡(luò)實名”和“百度搜霸”分屬地址欄搜索軟件和工具欄搜索軟件，具有不同的搜索功能。三七二一公司的行為，使本可以在用戶計算機中同時存在兩個不同功能軟件的狀況，變?yōu)橛脩粼讷@取一個工具欄搜索功能軟件——“百度搜霸”時，必須以卸載另一個地址欄搜索功能軟件——“3721網(wǎng)絡(luò)實名”為條件。同時，由于“3721網(wǎng)絡(luò)實名”中的cnsminkp文件使“百度搜霸”不能正常下載、安裝，為用戶的正常使用設(shè)置了不必要的技術(shù)障礙，使用戶有可能放棄對“百度搜霸”的使用，進而使用戶的需求得不到滿足。因此，三七二一公司的行為減少了百度公司的交易機會，以不正當?shù)氖侄沃\取競爭優(yōu)勢，違反了公平、誠實信用的原則，構(gòu)成了不正當競爭行為。
由于三七二一公司的行為并未根本地導(dǎo)致“百度搜霸”無法下載、安裝，百度公司可以通過相應(yīng)的手段使用戶實現(xiàn)下載、安裝該軟件的目的，且百度公司并未就三七二一公司損害其聲譽予以舉證，故對百度公司提出三七二一公司的行為導(dǎo)致用戶對其軟件可靠性懷疑，嚴重損害其聲譽，以及要求三七二一公司賠禮道歉的訴訟請求不予支持。
雖然三七二一公司提出“百度搜霸”和“3721網(wǎng)絡(luò)實名”均具有地址欄搜索功能，為解決地址欄資源唯一性的技術(shù)問題實施了上述行為，且一直對用戶進行了提示，但其并未舉證證明“百度搜霸”具有地址欄搜索的功能，也未就其在訴訟之前作出提示舉證，故對其以此提出的抗辯理由不予支持。由于“百度搜霸”屬免費下載軟件，且三七二一公司的行為并未根本地導(dǎo)致“百度搜霸”無法下載、安裝，百度公司又未就三七二一公司的不正當競爭行為使其遭受的經(jīng)濟損失舉證，故對于百度公司請求三七二一公司賠償經(jīng)濟損失的訴訟請求，不予支持。但三七二一公司應(yīng)當支付百度公司為本次訴訟支出的合理費用。
綜上，原審法院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款、第二十條第一款之規(guī)定，判決：一、北京三七二一科技有限公司于本判決生效之日起不得妨礙 “百度搜霸”軟件以點擊鼠標左鍵的方式正常安裝運行；二、北京三七二一科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司為訴訟支出的合理費用五千元；三、駁回百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司的其他訴訟請求。
上訴人百度公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求本院撤銷原審判決并依法判令：三七二一公司立即停止對“百度搜霸”軟件的識別，立即取消旨在誤導(dǎo)用戶的各種提示，立即停止以各種方式妨礙“百度搜霸”軟件正常下載、安裝、運行的侵權(quán)行為；三七二一公司在“3721.com”網(wǎng)站和“baidu.com”網(wǎng)站公開賠禮道歉；三七二一公司賠償因侵犯著作權(quán)及不正當競爭行為給百度公司造成的經(jīng)濟損失各50萬元及其他經(jīng)濟損失5000元；三七二一公司承擔本案訴訟費用。其上訴理由為：一、原審判決認為三七二一公司不構(gòu)成侵犯百度公司著作權(quán)，屬適用法律錯誤。三七二一公司的“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件使“百度搜霸”軟件包內(nèi)容發(fā)生變化，侵犯了“百度搜霸”軟件的修改權(quán)；三七二一公司的“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件阻礙百度公司向用戶提供“百度搜霸”軟件及傳播，侵犯了“百度搜霸”軟件的發(fā)行權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。二、原審判決不足以使三七二一公司停止侵權(quán)行為。三七二一公司的“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件使“百度搜霸”軟件不能正常下載、安裝和運行，原審判決只判令三七二一公司不得妨礙“百度搜霸”軟件以點擊鼠標左鍵的方式正常安裝運行，不能促使三七二一公司停止侵權(quán)行為。三、原審判決判令三七二一公司無需賠償經(jīng)濟損失，也無需賠禮道歉，缺乏事實和法律依據(jù)�！鞍俣人寻浴避浖軌蚪o百度公司帶來巨大的收益。三七二一公司惡意阻止百度公司進入網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)，牟取壟斷利潤。法院應(yīng)當考慮三七二一公司的違法所得、侵害范圍和侵權(quán)行為性質(zhì)等，正確使用自由裁量權(quán)，判令三七二一公司賠償損失。原審判決認定“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件對“百度搜霸”軟件的下載、安裝、運行設(shè)置了不必要的技術(shù)障礙，使用戶對“百度搜霸”軟件的可靠性產(chǎn)生懷疑，客觀上必然損害百度公司的聲譽，故三七二一公司應(yīng)當向百度公司公開賠禮道歉。
三七二一公司答辯稱：百度公司在二審期間變更了訴訟請求，不應(yīng)支持。百度公司在二審期間提交的證據(jù)材料不屬于法律規(guī)定的新證據(jù)，不應(yīng)采信。百度公司未舉證證明我公司侵犯其著作權(quán)。涉案技術(shù)現(xiàn)象只是在用戶同時安裝“3721網(wǎng)絡(luò)實名”和“百度搜霸”軟件時才會出現(xiàn)，雙方的交易機會是均等的。百度公司的所謂損失不能歸責于我公司。
上訴人三七二一公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求本院撤銷原審判決的第一、二項，由百度公司承擔上訴費用。其上訴理由為：一、一審判決未查明導(dǎo)致涉案技術(shù)現(xiàn)象的真正原因，不應(yīng)認定三七二一公司存在過錯。涉案技術(shù)現(xiàn)象至少與硬件狀況、已安裝的其他軟件狀況、“百度搜霸”軟件卸載是否徹底、操作步驟和途徑是否規(guī)范等有關(guān)。如果能證明前述必然因果關(guān)系的存在，則要進一步確定該現(xiàn)象是否因軟件沖突所致。軟件沖突涉及雙方的技術(shù)問題，需要沖突雙方長期、密切合作才可能解決。軟件沖突即使在不同類軟件中也會發(fā)生。用戶對于沖突的軟件享有平等的選擇權(quán)。就涉案技術(shù)現(xiàn)象，三七二一公司通過公開渠道向用戶告知了軟件可能存在沖突以及解決沖突的方法。任何一個軟件都不能保證能與任何其他軟件同時運行而不會出現(xiàn)任何故障。二、原審判決會給本行業(yè)造成負面影響，且缺乏可執(zhí)行性。網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞行業(yè)是互聯(lián)網(wǎng)的新興行業(yè)，其中的技術(shù)因素很復(fù)雜，商業(yè)規(guī)則有待規(guī)范。本案糾紛的解決超出了法院的職責范圍，有待于行業(yè)自己來解決。
百度公司答辯稱：導(dǎo)致“百度搜霸”軟件不能正常下載、安裝、運行的原因就是“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件。三七二一公司應(yīng)舉證證明涉案現(xiàn)象是軟件之間的正常沖突。
在二審審理過程中，上訴人百度公司向本院提交了北京市國信公證處出具的（2004）京國證民字第01403號公證書，證明三七二一公司給用戶的提示內(nèi)容是虛假的，“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件阻礙“百度搜霸”軟件的正常下載、安裝；三七二一公司向企業(yè)用戶收費，最低服務(wù)費為500元。上訴人三七二一公司的質(zhì)證意見為：該證據(jù)并非原審結(jié)束后才能取得，不是相關(guān)司法解釋所規(guī)定的新證據(jù)。如果法院認為該證據(jù)屬于新證據(jù)，也只能說明涉案技術(shù)現(xiàn)象，而不能歸責于三七二一公司。
百度公司在原審時主張三七二一公司采用非法手段阻礙用戶下載、使用“百度搜霸”軟件，并主張三七二一公司賠償百度公司經(jīng)濟損失，而該證據(jù)材料證明的內(nèi)容就是“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件阻礙“百度搜霸”軟件的正常下載、安裝及 “3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件的銷售額，該證據(jù)所涉及的行為應(yīng)屬百度公司所指控的涉案行為在本案審理期間的延續(xù)。三七二一公司雖認為該技術(shù)現(xiàn)象與“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件無關(guān)，但無相反證據(jù)證明，因此本院對該證據(jù)的真實性和證明力予以確認。
本院經(jīng)審理查明：在本案二審審理期間，安裝“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件后，選擇“點擊這里，下載安裝百度搜霸”，彈出“軟件沖突警告”，其中有四個選項，但無論選擇任一選項，均不能下載“百度搜霸”軟件。通過“控制面板”中的“添加/刪除程序”卸載“3721網(wǎng)絡(luò)實名”后，即可下載“百度搜霸”軟件。
本院對原審法院查明的其他事實予以確認。
本院認為：本案雙方當事人爭議的焦點問題是，三七二一公司的涉案行為是否侵犯了百度公司主張的“百度搜霸”軟件的著作權(quán)，是否構(gòu)成不正當競爭行為，是否應(yīng)當承擔停止侵權(quán)行為、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟損失及訴訟合理支出的法律責任。
首先，關(guān)于三七二一公司的涉案行為是否侵犯了百度公司主張的其對“百度搜霸”軟件所享有的著作權(quán)問題。
根據(jù)我國著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者非法人單位為作者。本案中百度公司雖然不是百度網(wǎng)站（網(wǎng)址為WWW.BAIDU.COM ）的經(jīng)營者，但其在百度網(wǎng)站所標注的版權(quán)聲明表明，百度公司為該網(wǎng)站相關(guān)內(nèi)容的權(quán)利人。據(jù)此，百度公司應(yīng)為“百度搜霸”軟件的著作權(quán)人，其所享有的著作權(quán)應(yīng)當受我國法律的保護。三七二一公司雖對百度公司為“百度搜霸”軟件的著作權(quán)人提出異議，但其未提供相反證明，因此本院對其上述抗辯主張不予采納。
百度公司作為“百度搜霸”軟件的著作權(quán)人，未經(jīng)其許可，他人不得對該軟件進行修改或是通過網(wǎng)絡(luò)傳播該軟件。在本案中，百度公司并未舉證證明三七二一公司未經(jīng)許可對“百度搜霸”軟件本身進行了增補、刪節(jié)或改變指令、語句順序。我國著作權(quán)法所規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。本案中雖然存在“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件影響“百度搜霸”軟件正常下載、安裝、運行的情況，但“百度搜霸”軟件仍可通過網(wǎng)絡(luò)提供給用戶�，F(xiàn)百度公司未舉證證明三七二一公司未經(jīng)許可，修改增刪或提供“百度搜霸”軟件并通過網(wǎng)絡(luò)傳播，因此百度公司據(jù)此主張三七二一公司侵犯了其對“百度搜霸”軟件所享有的著作權(quán)并要求其承擔停止侵權(quán)、賠禮道歉及賠償經(jīng)濟損失的法律責任，依據(jù)不足，本院不予支持。
其次，關(guān)于三七二一公司的涉案行為是否構(gòu)成不正當競爭及應(yīng)否承擔停止侵權(quán)、賠禮道歉和賠償經(jīng)濟損失的法律責任問題。
根據(jù)我國反不正當競爭法的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。互聯(lián)網(wǎng)作為新興行業(yè)發(fā)展速度極快。為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展，我國除制訂相關(guān)法律法規(guī)外，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會還組織制訂了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律規(guī)范——《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》，鼓勵從業(yè)單位為促進行業(yè)共同發(fā)展加以自律，鼓勵、支持開展合法、公平、有序的行業(yè)競爭，反對采用不正當手段進行行業(yè)內(nèi)競爭，并規(guī)定從業(yè)者應(yīng)尊重、保護消費者及用戶合法權(quán)益，反對制作和傳播對計算機網(wǎng)絡(luò)及他人計算機信息系統(tǒng)具有惡意攻擊能力的計算機程序等，以創(chuàng)造良好的行業(yè)發(fā)展環(huán)境。
本案中，雖然“百度搜霸”軟件為工具欄搜索軟件，“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件為地址欄搜索軟件，但二者均為供互聯(lián)網(wǎng)用戶免費下載，具有搜索功能的商業(yè)軟件，雖百度公司并非百度網(wǎng)站的經(jīng)營者，但其作為“百度搜霸”軟件的權(quán)利人，與三七二一公司均為提供搜索服務(wù)軟件的經(jīng)營者，屬于同行業(yè)競爭者，具有競爭關(guān)系。
根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，在2003年7月28日，登陸百度網(wǎng)站下載安裝“百度搜霸”運行正常，此時該計算機中不包含cnsminkp文件。登陸三七二一網(wǎng)站（網(wǎng)址為www.3721.com）安裝“3721網(wǎng)絡(luò)實名”運行正常，此時該計算機中包含cnsminkp文件。卸載“百度搜霸”重啟計算機后發(fā)現(xiàn)，在下載了含有cnsminkp文件的“3721網(wǎng)絡(luò)實名”后，再登陸百度網(wǎng)站，則無法通過點擊鼠標左鍵正常下載“百度搜霸”，僅可通過點擊鼠標右鍵另存為方式下載該軟件，但無法安裝。此時，刪除“3721網(wǎng)絡(luò)實名”中的cnsminkp文件后，仍僅可通過點擊鼠標右鍵另存為方式下載“百度搜霸”，但可以安裝，且運行正常。含有cnsminkp文件時下載的“百度搜霸”安裝程序和不含有cnsminkp文件時下載的“百度搜霸”安裝程序內(nèi)容不同�！�3721網(wǎng)絡(luò)實名”中還另外包含一個cnsmincg.ini文件，該文件內(nèi)容包含“百 度”、“百度”、“baidu.com”等字符串。顯然，“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件對“百度搜霸”軟件的下載、安裝和運行產(chǎn)生了阻礙。三七二一公司雖認為上述現(xiàn)象系由于正常的軟件沖突或可能由于其他原因所致，但其未就此舉證證明。因此可以認定上述現(xiàn)象的產(chǎn)生與該公司“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件中的cnsminkp文件有關(guān)。三七二一公司雖主張cnsminkp文件對其軟件具有特定的功能，但該文件確實存在阻礙“百度搜霸”軟件下載、安裝的問題，而三七二一公司又未對該現(xiàn)象產(chǎn)生的原因進一步舉證證明，因此可以認定三七二一公司的上述行為采用了不正當?shù)募夹g(shù)措施阻礙了“百度搜霸”軟件的正常下載、安裝和運行。
依據(jù)本院查明的事實，在2004年2月17日，安裝“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件后，下載安裝“百度搜霸”軟件時，安裝失敗并彈出“軟件沖突警告”對話框，選擇其中每一選項后，安裝均失敗。而卸載“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件后，即可成功下載安裝“百度搜霸”軟件。上述四選項均不能成功安裝的事實，表明普通用戶喪失了對“百度搜霸”軟件的選擇權(quán)，依據(jù)合法、公平、有序的行業(yè)競爭規(guī)范，涉案現(xiàn)象已經(jīng)超出正常軟件沖突的范疇，三七二一公司采取上述技術(shù)措施具有不正當競爭行為的性質(zhì)。鑒于百度公司在二審審理期間提交證據(jù)所記載的上述攔截安裝的現(xiàn)象發(fā)生在原審判決之后，從行為性質(zhì)上看，該證據(jù)所涉及的行為應(yīng)屬百度公司所指控的涉案行為在本案審理期間的延續(xù)，屬于本案審理范圍。故三七二一公司提出百度公司在二審期間所提上述證據(jù)不應(yīng)采信的抗辯主張，依據(jù)不足，本院不予采納。
三七二一公司的上述行為不僅使用戶不能正常行使其選擇權(quán)，而且使百度公司的“百度搜霸”軟件不能接受用戶的平等選擇，從而喪失了相應(yīng)的交易機會�，F(xiàn)百度公司指控三七二一公司的上述行為構(gòu)成不正當競爭，本院予以支持。
三七二一公司提出“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件對“百度搜霸”軟件所產(chǎn)生的技術(shù)現(xiàn)象是正常的軟件沖突，其通過公開渠道告知用戶沖突的存在及解決沖突的方法，其行為不構(gòu)成不正當競爭行為的上訴主張，缺乏依據(jù)，本院不予支持。
綜上，百度公司與三七二一公司為同業(yè)競爭者，三七二一公司上述阻礙點擊鼠標左鍵正常下載安裝運行、彈出軟件沖突警告對話框中任一選項均導(dǎo)致安裝失敗等涉案行為阻礙了“百度搜霸”軟件的正常下載、安裝和運行，構(gòu)成了不正當競爭。百度公司在本案中主張“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件中含有“百度”、“百 度”、“baidu.com”等字符串的cnsmincg.ini文件是cnsminkp文件運行時需調(diào)用的文件，該文件與cnsminkp文件共同對百度公司的涉案軟件起到屏蔽作用，阻礙了百度公司涉案軟件的正常下載、安裝和運行，但三七二一公司主張上述兩文件為兩個獨立的文件，cnsmincg.ini文件僅起到對同類搜索軟件的進行識別，以進行沖突提示的作用。百度公司未就此進一步舉證證明，本院對其上述主張不予支持。
百度公司請求法院就三七二一公司涉案不正當競爭行為判令其承擔停止侵權(quán)及賠償因本案訴訟而支出的合理費用的法律責任的主張，理由正當，本院予以支持。鑒于百度公司未舉證證明三七二一公司的涉案行為對其商譽造成損害，因此百度公司主張三七二一公司承擔賠禮道歉的法律責任的上訴請求，依據(jù)不足，本院不予支持。鑒于百度公司作為涉案商業(yè)軟件的經(jīng)營者，并非百度網(wǎng)站的實際經(jīng)營者，其免費向用戶提供“百度搜霸”軟件，未能舉證證明三七二一公司給其造成的經(jīng)濟損失，且責令三七二一公司停止涉案行為足以達到維護其正當合法權(quán)益，規(guī)范涉案不正當競爭行為的目的。因此，百度公司主張三七二一公司賠償其經(jīng)濟損失的上訴請求，本院不予支持。
原審判決主文第一項表述為三七二一公司不得阻礙“百度搜霸”軟件以點擊鼠標左鍵的方式正常安裝運行，鑒于該表述并未涵蓋妨礙“百度搜霸”軟件正常下載、安裝和運行的不正當競爭行為，因此原審上述表述欠妥，本院對此予以糾正。
上訴人百度公司所提上訴理由部分成立，其相應(yīng)的上訴請求本院予以支持。上訴人三七二一公司的上訴請求，依據(jù)不足，本院不予支持。原審法院認定事實部分不清，本院予以糾正。本院依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款、第二十條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持北京市朝陽區(qū)人民法院（2003）朝民初字第19753號民事判決第二項，即北京三七二一科技有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司為訴訟支出的合理費用五千元；
二、撤銷北京市朝陽區(qū)人民法院（2003）朝民初字第19753號民事判決第一、三項，即第一項北京三七二一科技有限公司于本判決生效之日起不得妨礙“百度搜霸”軟件以點擊鼠標左鍵的方式正常安裝運行；第三項駁回百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司的其他訴訟請求；
三、自本判決生效之日起，北京三七二一科技有限公司立即停止以“3721網(wǎng)絡(luò)實名”軟件阻礙百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司“百度搜霸”軟件正常下載、安裝和運行的涉案不正當競爭行為；
四、駁回百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司的其他訴訟請求。
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