[ 儲濤 ]——(2011-3-8) / 已閱19677次
（六）關(guān)于律師事務(wù)所從事專利代理業(yè)務(wù)的條件
現(xiàn)行專利代理條例規(guī)定，律師師事務(wù)所開辦專利代理業(yè)務(wù)的，至少有三名專職律師有專利代理師資格。根據(jù)《送審稿》的規(guī)定，律師事務(wù)所開辦專利代理業(yè)務(wù)的，至少有三名以上合伙人為專利代理師，且他們的專利代理執(zhí)業(yè)年限不得低于兩年。《送審稿》較現(xiàn)行專利代理條例有重大修訂，而這樣的修訂，卻大大限制了律師事務(wù)所開辦專利代理業(yè)務(wù)的可能性，主要理由如下：
根據(jù)《送審稿》的規(guī)定，專利代理人只能跟一家機(jī)構(gòu)形成勞動關(guān)系，并專門從事專利代理業(yè)務(wù)，也即專利代理人在執(zhí)業(yè)期間不能從事專利事務(wù)以外的業(yè)務(wù)，這就是說，除非本所有專利代理資質(zhì)，否則律師就無法取得專利代理師執(zhí)業(yè)證，沒有哪個律師為了取得專利代理師執(zhí)業(yè)證而舍棄自己的律師證。要想同時具備專利代理師執(zhí)業(yè)證和律師證，并且是合伙人，其只能到現(xiàn)有的具有專利代理資質(zhì)的律師事務(wù)所，而現(xiàn)在具有專利代理資質(zhì)的律師事務(wù)所非常少，且基本都在北京、上海、廣東，其他省市都沒有這樣的律師事務(wù)所，即便有這樣夢想的律師到具有專利代理資質(zhì)的律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，他們是很不樂意去其他地區(qū)的律師事務(wù)所開辦專利代理業(yè)務(wù)的，即便是有這個愿望，但要促夠三個人，這也是非常困難的。
而事實上，律師事務(wù)所開辦專利代理業(yè)務(wù)，比其他專利代理代理機(jī)構(gòu)更具有優(yōu)勢，更能促進(jìn)國家專利事業(yè)的發(fā)展，主要理由如下：1、律師事務(wù)所開辦專利代理機(jī)構(gòu)，合伙人除了取得專利代理師執(zhí)業(yè)證的律師外還包括沒有取得專利代理師執(zhí)業(yè)證的律師，及非專利代理人也可以成為合伙人，融資的群體大于普通專利代理機(jī)構(gòu)；2、律師事務(wù)所的管理人除了專利代理人外還有律師，他們的管理能力一般會大于普通專利代理機(jī)構(gòu)的管理能力；3、律師事務(wù)所開辦專利代理業(yè)務(wù)時，除了具備專利代理業(yè)務(wù)的專業(yè)人員外，同時還具備法律專業(yè)人員——律師，他們能給客戶提供的服務(wù)更加全面；4、企業(yè)專利戰(zhàn)略的建立和完善，不僅僅包括專利的申請、復(fù)審、無效，還包括企業(yè)專利制度的簡歷，而企業(yè)專利制度的簡歷涉及諸多的法律問題，一般的專利代理機(jī)構(gòu)是很難完成的，只有綜合性的律師事務(wù)所才勝任這個任務(wù)；5、律師事務(wù)所的客戶不光是申請專利的單位，還包括銷售單位等其他業(yè)務(wù)領(lǐng)域的企業(yè)，而一個大型的律師事務(wù)所，例如盈科律師事務(wù)所，律師人數(shù)達(dá)1000多人，其客戶范圍非常寬廣，這對事實產(chǎn)權(quán)融資、專利產(chǎn)業(yè)化是非常有利的，可以說，大型律師事務(wù)所就是一個融資的平臺，專利代理機(jī)構(gòu)，即便是最大的中國專利代理香港有限公公司，他們的客戶更多的是專利權(quán)人，而不是金融機(jī)構(gòu)或其他能夠把專利產(chǎn)業(yè)化的人，難以完成專利產(chǎn)業(yè)化的重任。
為了促進(jìn)專利代理行業(yè)的發(fā)展，促進(jìn)國家知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的發(fā)展，對律師事務(wù)所開辦業(yè)務(wù)應(yīng)給予適當(dāng)放寬。
變通建議：
1、刪除“律師事務(wù)所開辦專利代理機(jī)構(gòu)時，三名以上有專利代理師比附執(zhí)業(yè)兩年以上”這一限制條件，保留專利代理師必須是律師事務(wù)所的合伙人的規(guī)定，這樣可以使具有專利代理師執(zhí)業(yè)證的律師承擔(dān)更多的責(zé)任，促使其做好專利代理業(yè)務(wù)；
2、由司法部和國家知識產(chǎn)權(quán)局協(xié)調(diào)，準(zhǔn)許取得專利代理師資格的律師到專利代理機(jī)構(gòu)實習(xí)，這樣可以保障律師取得專利代理師執(zhí)業(yè)證，但考慮到代理師不能跟兩個單位建立勞動關(guān)系，申請只能在有專利代理資質(zhì)的律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，如果在專利代理機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)的，應(yīng)暫停律師執(zhí)業(yè)。這樣既保障了專利代理師執(zhí)業(yè)的專職性，也保障了律師執(zhí)業(yè)的專職性。
（七）關(guān)于專利代理機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍
《送審稿》對專利代理機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)范圍做了規(guī)定，其中第二項規(guī)定為“請求宣告專利無效”，改小規(guī)定很容易讓人理解為作為專利無效程序中請求方的代理人，是否能作為無效程序中權(quán)利人一方的代理人未做說明，只能將無效程序中權(quán)利人一方的代理人的情形納入到“其他專利事務(wù)”這一項中，一般來說“其他專利事務(wù)”是我們實踐中還未發(fā)生或很難以總結(jié)定義的專利事務(wù)，但擔(dān)任專利無效程序中權(quán)利人一方的代理人是非常普遍的，現(xiàn)行專利代理條例也有明確規(guī)定，故該項規(guī)定不合理，應(yīng)做相應(yīng)調(diào)整。
修改建議：將“請求宣告專利無效”修改為“作為請求人或?qū)＠麢?quán)人的代理人參與專利無效程序”
（八）關(guān)于專利代理師代理專利訴訟問題
現(xiàn)行專利代理條例沒有將專利訴訟納入到專利代理機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范疇，但現(xiàn)實中有不少專利代理人參與到專利訴訟程序中，雖然他們不是律師，但法院基本都是默許狀態(tài)，畢竟他們懂技術(shù)又熟悉部分法律，溝通比較順暢，如果只懂法律但不懂技術(shù)，溝通起來會相對困難一些。但無論是司法現(xiàn)狀還是《送審稿》的修訂，都與現(xiàn)行《律師法》相沖突，《律師法》第十三條規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員不得訴訟代理或辯護(hù)業(yè)務(wù)。這里的法律顯然是指全國人大制定的法律，專利代理條例是國務(wù)院制定的，不屬于法律，其規(guī)定取得法律職業(yè)資格的人可以從事專利訴訟業(yè)務(wù)顯然與《律師法》相沖突，條例做上述規(guī)定雖然使得專利代理人從事專利訴訟業(yè)務(wù)有了依據(jù)，但是卻存在立法沖突，為了保障立法的統(tǒng)一性，避免立法沖突，應(yīng)對《送審稿》進(jìn)行修訂，待律師法修改后再就此問題對專利代理條例做進(jìn)一步修訂，以保障專利代理人從事專利代理業(yè)務(wù)即合法也無立法沖突。
仍然默許專利代理人以公民身份代理專利訴訟可能是目前最好的方案了。
修改建議：
1、刪除取得律師資格或通過司法考試的專利代理師可以從事專利訴訟業(yè)務(wù)的規(guī)定；
2、刪除律師事務(wù)所可以同時專利訴訟業(yè)務(wù)。
（九）關(guān)于國務(wù)院專利行政部門與全國專利代理師協(xié)會之間的關(guān)系
無論是從立法體系還是從《專利代理條例》本身來說，國務(wù)院專利行政部門與全國專利代理師協(xié)會之間只能是指導(dǎo)、與監(jiān)督的關(guān)系，國務(wù)院專利行政部門不能代替或強(qiáng)制專利代理人協(xié)會的“權(quán)力”。但《送審稿》多處出現(xiàn)國務(wù)院專利行政部門通知專利代理人協(xié)會做什么事情，如果專利代理師協(xié)會不按照國知局的要求去辦如何處理？沒有任何法律進(jìn)行了規(guī)范，專利代理人或代理師對代理人協(xié)會的行為不服可以向國知局申訴，申訴后，國知局仍然是通知，這些通知如何能保障有力的得到執(zhí)行？《送審稿》未做任何規(guī)范，這需要進(jìn)一步規(guī)范，光靠行政壓力督促民間機(jī)構(gòu)，只能給法治歷程抹黑。
（十）關(guān)于代理師協(xié)會頒發(fā)代理師執(zhí)業(yè)證的問題
從《送審稿》整個體系看，專利代理師執(zhí)業(yè)資格證由國知局頒發(fā)、撤銷、吊銷，而代理師執(zhí)業(yè)證由代理人協(xié)會核發(fā)、注銷、吊銷，很顯然代理師資格證明顯比代理人執(zhí)業(yè)證重要，但是代理師資格證的取得通過考試就可以了，而代理師執(zhí)業(yè)證不僅要有資格證，還要實習(xí)一年，并必須由執(zhí)業(yè)五年以上的代理師指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)說，代理師執(zhí)業(yè)證的取得比代理師資格證重要，執(zhí)業(yè)證才是真正的執(zhí)業(yè)資格證，而資格證僅僅是職業(yè)資格的一個條件，《送審稿》將執(zhí)業(yè)資格的審批核發(fā)交給代理人協(xié)會似乎不妥當(dāng)，同時《全國專利代理人協(xié)會章程》并未對代理師協(xié)會核發(fā)、注銷、撤銷專利代理師執(zhí)業(yè)證做任何具體制度規(guī)范，這使得代理人協(xié)會對代理人執(zhí)業(yè)證的取得、撤銷和注銷并無具體的流程可依，更具隨意性色彩。
《律師法》就相當(dāng)規(guī)范，通過司法考試后由司法局頒發(fā)法律職業(yè)資格證書，實習(xí)期滿后，由司法局頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證。如果對代理師執(zhí)業(yè)證的取得、撤銷和注銷做明確的程序規(guī)定，《送審稿》應(yīng)當(dāng)吸納《律師法》的經(jīng)驗，可將代理師執(zhí)業(yè)證統(tǒng)一由國知局頒發(fā)，這樣就解決了行政干預(yù)的尷尬，代理人協(xié)會僅履行給代理師責(zé)令限期改正、警告、通報批評等行業(yè)自律職能即可。
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