[ 吳丹紅 ]——(2003-1-23) / 已閱23469次
誘惑偵查初探
——刑事訴訟法理角度的思考
吳丹紅*
（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢，430074）
[內(nèi)容摘要] 誘惑偵查，是犯罪偵查中一種特殊的偵查方式，但對(duì)其合法性存在爭(zhēng)議。本文針對(duì)實(shí)踐中兩類誘惑偵查的特征和法律性質(zhì)，從法理角度劃清了誘惑偵查的合法與非法的界限，著重剖析了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查的違法性危害及法律后果。
[關(guān)鍵詞] 誘惑偵查 犯意誘發(fā)型 提供機(jī)會(huì)型
隨著社會(huì)的發(fā)展，犯罪案件日益復(fù)雜化，出現(xiàn)了一些無被害人的犯罪，如販毒、行賄、組織賣淫、偽造貨幣等。由于其具有隱蔽性和組織性，給偵查活動(dòng)帶來了很大的困難，于是產(chǎn)生了各種特殊的偵查方法。誘惑偵查，就是被實(shí)踐證明為查獲此類犯罪的行之有效措施之一。
所謂“誘惑偵查”，或稱“誘餌偵查”，是指?jìng)刹槿藛T在掌握了一定的犯罪線索而又沒有足夠證據(jù)時(shí)，親自或者使用民間偵查合作者創(chuàng)造情境，誘使犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為，然后當(dāng)場(chǎng)將其抓獲進(jìn)行證據(jù)收集。這種偵查手段的優(yōu)勢(shì)在于，由于事先設(shè)置了誘餌，整個(gè)犯罪過程都在偵查機(jī)關(guān)的嚴(yán)密監(jiān)控下，犯罪嫌疑人很難毀證、匿贓、逃脫，也難以翻供翻證，所以案子破得干脆利落，富有效率，因此對(duì)于偵破一些較難獲取證據(jù)的案件是極其有效的。因此，誘惑偵查即使在法制發(fā)達(dá)的西方國(guó)家的刑事偵查中也并不少見；在我國(guó)，由于打擊犯罪的需要，誘惑偵查在各種刑事案件的偵查中也越來越受到青睞。然而，對(duì)此法律上并無相應(yīng)規(guī)制，因此，誘惑偵查的合法性不得不打上一個(gè)問號(hào)。
一、誘惑偵查的基本類型
誘惑偵查的一般做法是，警察或警察雇用的原犯罪集團(tuán)的成員，扮作犯罪者，根據(jù)已掌握的線索接觸嫌疑犯，偽裝要賣毒品、宿娼或行賄，而在對(duì)方同意并開始交易時(shí)立即將嫌疑人逮捕。引蛇出洞，誘以利益，后發(fā)制人——從偵查技巧上分析，這無疑偵破疑難案件的成功方案。然而，如果某人并不吸毒或以戒毒，但扮成毒品販子的警察卻一再向他推銷或者慫恿販毒，使他決定試一試。如果因此而將這個(gè)人逮捕，則我們顯然會(huì)感到這是不公平的。那么，我們?nèi)绾螐姆山嵌葋砼袛噙@種誘惑偵查是不公平或者違法呢？
其實(shí)，歸納實(shí)踐中采用的誘惑偵查，基本上有兩種類型。第一種類型是，誘惑者促使被誘惑者產(chǎn)生犯罪意圖并實(shí)施犯罪，我們稱之為“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查。這種誘惑偵查的主要特征是，被誘惑者原本是沒有犯罪意圖的，他只是被偵查者認(rèn)為是嫌疑人；而誘惑者采取了“主動(dòng)行為”或“積極行為”，致使被誘惑者在強(qiáng)烈的誘惑下實(shí)施了犯罪行為。這種方法在美國(guó)曾經(jīng)廣為采用，并為法律所允許，直到后來有人對(duì)此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為警察設(shè)置的圈套實(shí)際上是在“引誘”原本清白的人進(jìn)行犯罪活動(dòng)，因此違反了憲法修正案第四條，構(gòu)成非法搜查。[1]對(duì)于圈套(entrapment)的確切定義盡管仍存在爭(zhēng)議，但普遍認(rèn)為它應(yīng)包含這樣一種情形，即“偵查機(jī)關(guān)在本來并無犯罪傾向的無罪者(innocent person)心里植入(implant)犯罪意圖，誘使其實(shí)施犯罪行為，然后使他們受到追訴�！盵2]所以美國(guó)的所謂“警察圈套”（police entrapment）實(shí)際上就是我們所說的“犯罪誘發(fā)型”誘惑偵查。例如，在某重大案件的審理過程中，偵查人員化裝成刑事被告人的親友，向?qū)徖碓摪傅姆ü傩匈V，并一再表示無論事成與否決不聲張，保證沒人知道等，待法官經(jīng)不住反復(fù)勸誘而收下賄賂時(shí)，再以賄賂罪追究法官的刑事責(zé)任。在這類誘惑偵查中，偵查機(jī)關(guān)無異在誘使或者鼓勵(lì)無罪的人犯罪，所以應(yīng)當(dāng)屬于非法的偵查行為�，F(xiàn)實(shí)中許多國(guó)家也是對(duì)“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查是持否定態(tài)度的。
第二種類型是，誘惑者為已具備犯意的被誘惑者提供機(jī)會(huì)，我們稱之為“提供機(jī)會(huì)型”的誘惑偵查。這種誘惑偵查的特征是，被誘惑者本來已產(chǎn)生了犯罪意圖，甚至已有犯罪行為，誘惑者僅僅是提供了一種有利于其犯罪實(shí)施的特定條件和機(jī)會(huì)，相對(duì)來說，偵查機(jī)關(guān)的行為是被動(dòng)的、消極的，往往是守株待兔地等待犯罪人現(xiàn)身或犯罪團(tuán)伙暴露，所以并不存在誘發(fā)無罪者犯罪的傾向。例如，警方得知有一搶劫團(tuán)伙欲在某銀行運(yùn)鈔途中行動(dòng)，遂把作了記號(hào)的大量現(xiàn)金用運(yùn)鈔車招搖過市運(yùn)往銀行，暗中布下嚴(yán)密的控制，待犯罪分子全面行動(dòng)之時(shí)將其一網(wǎng)打盡。在這個(gè)案例中，犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的決定性因素是其早已產(chǎn)生的犯罪意圖，警察的行為只是提供了其實(shí)施犯罪的有利場(chǎng)合與環(huán)境，目的是獲取證據(jù)，擒獲隱蔽的罪犯。由于避免了引誘清白者犯罪的弊端，所以世界上大多數(shù)國(guó)家，包括歐洲人權(quán)法院均對(duì)“提供機(jī)會(huì)型”誘惑偵查持肯定態(tài)度的。
二、誘惑偵查的實(shí)踐區(qū)分
“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查和“提供機(jī)會(huì)型”的誘惑偵查在理論上較易界定，但在實(shí)踐中如何區(qū)分二者的界限呢？筆者認(rèn)為可以從三個(gè)方面來判斷：
首先，從誘惑偵查的作用對(duì)象來看，有無明確的犯罪嫌疑人和充分懷疑理由是區(qū)分“犯意誘發(fā)型”和“提供機(jī)會(huì)型”誘惑偵查的先決性條件。筆者把這稱之為“目標(biāo)明確性原則”。如果偵查機(jī)關(guān)事先掌握了大量的線索，確定某人（也許是潛在的）有犯罪嫌疑，說明偵查機(jī)關(guān)的行為并非隨意性，誘發(fā)犯意的危險(xiǎn)性就降低了；反之，毫無根據(jù)地把某人確定為誘惑對(duì)象，就可能面臨侵犯一個(gè)根本沒有犯罪意圖的清白者的聲譽(yù)。
其次，從被誘惑者的主觀方面來看，“提供機(jī)會(huì)型”誘惑偵查中的被誘惑者應(yīng)當(dāng)具有明顯的犯罪意圖（正在進(jìn)行犯罪準(zhǔn)備活動(dòng)或正準(zhǔn)備繼續(xù)犯罪），這可以稱為“犯罪傾向性原則”。當(dāng)然，被誘惑者主觀上有無犯意是較難判斷的，但是主觀犯意也會(huì)在不經(jīng)意間通過外部行為暴露出來，例如在言語中流露出明確的犯罪預(yù)謀和計(jì)劃，事先已作好進(jìn)行犯罪的準(zhǔn)備活動(dòng)，或者有跡象表明其正在秘密從事犯罪。這就要求偵查機(jī)關(guān)在初步的偵查中掌握一定的證據(jù)材料，根據(jù)線索確定犯意是否已經(jīng)產(chǎn)生。要注意避免一種思維定勢(shì)，即把有過犯罪前科或者類似劣跡者都想當(dāng)然地認(rèn)為具有犯意，而應(yīng)當(dāng)具體的犯罪案件中具體分析，否則很容易走入“天生犯人”或“犯人無法矯正”的犯罪論誤區(qū)。如果犯罪意圖在誘惑前已經(jīng)產(chǎn)生，即犯意是犯罪嫌疑人“自發(fā)性產(chǎn)生”而非經(jīng)誘惑者“植入”的，受到誘惑后“一拍即合”，從而自覺實(shí)施犯罪行為的，我們就不能認(rèn)為是“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查。
再次，從偵查者的行為強(qiáng)度來看，誘惑程度是否超過合理限度，是決定誘惑偵查屬于何種類型的客觀標(biāo)準(zhǔn)，此乃“行為適度性原則”。例如女警察假扮“女護(hù)士”對(duì)存在的犯罪嫌疑人進(jìn)行誘惑偵查，如果該“女護(hù)士”身著性感暴露，并且用身體或語言進(jìn)行挑逗引誘，致使被誘惑者受到巨大刺激而犯罪，則該誘惑偵查可以說超越了“提供機(jī)會(huì)”的限度。行為是否適度，可以以一般偵查行為的強(qiáng)度，普通人承受誘惑的能力等作為參照進(jìn)行判斷。
當(dāng)然，由于我國(guó)刑事訴訟法并未作出如此詳盡的規(guī)定，所以上述分類和判斷標(biāo)準(zhǔn)只是從學(xué)理上進(jìn)行研究得出的，但這并不妨礙暫且拋開法條的局限，就誘惑偵查的一些基本問題作出思考，并為刑事訴訟立法的完善提供一些有益的建議。
三、誘惑偵查的違法界線
通過上面的分析，我們已經(jīng)基本上可以下結(jié)論：“提供機(jī)會(huì)”型的誘惑偵查基本上是合法的，而且考慮到目前與販毒、行賄、組織 賣淫、偽造貨幣等犯罪斗爭(zhēng)的嚴(yán)峻形勢(shì)，應(yīng)允許其使用；“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查則基本上是違法的。所以在此主要討論“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查的違法性及其法律后果問題。
筆者認(rèn)為，“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查在偵查活動(dòng)中雖然對(duì)偵破特殊案件發(fā)揮了較大作用，但從法律價(jià)值層面分析，它卻存在著難以忽視的危險(xiǎn)：
第一，“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查侵犯了公民的不受公共權(quán)力干涉的人格自律權(quán)。首先，從公民權(quán)利角度說，公民作為有理性的人，應(yīng)被視為對(duì)自己行為的利益后果有著認(rèn)識(shí)的，只要不觸犯法律，他可以在社會(huì)容許的范圍內(nèi)依靠自律決定自己的行為，而排斥公共權(quán)力的任意干涉，所以代表國(guó)家的偵查機(jī)關(guān)不能毫無根據(jù)地對(duì)無罪的公民采取偵查手段。人格自律權(quán)作為公民的基本權(quán)利，在許多國(guó)家被規(guī)定為憲法權(quán)利（例如日本憲法第13條就明確規(guī)定了人格自律權(quán)），盡管在我國(guó)憲法中并無反映，但并不能因此無視其存在而任意侵犯；其次，從人性的弱點(diǎn)來說，不能否認(rèn)人有七情六欲，有貪心，易受誘惑，甚至有犯罪的沖動(dòng)，但只要不明確地表現(xiàn)為特定的犯罪意圖，只要其行為對(duì)社會(huì)秩序并未造成任何妨礙，我們應(yīng)允許任何人通過自律改正，如果利用人性的弱點(diǎn)而使其實(shí)施本來不會(huì)實(shí)施的犯罪，則無異于引誘清白的人犯罪，對(duì)社會(huì)的危害就大了。
第二，“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查突破了打擊犯罪的底線，有陷人于罪的嫌疑。誠(chéng)然，誘惑偵查手段的采用是為了偵破難以取證的案件，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目的，但是如果錯(cuò)誤地使用了這種手段則又很可能走向它的反面�！皣�(guó)家只能打擊和抑制犯罪而不是制造犯罪，這是國(guó)家行為的基本界限，也是任何公民行為基本界限�！盵4]而在“犯意誘發(fā)型”的偵查中，政府充當(dāng)了誘人犯罪的角色，無異于設(shè)置圈套，陷人入罪，顯然背離了其打擊犯罪、抑制犯罪的本職，違背了誘惑偵查的初衷。這種情形如果用中國(guó)一句古諺來反諷，倒是頗耐人尋味的——“只許州官放火，不許百姓點(diǎn)燈”。
第三，“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查由于不要求掌握犯罪嫌疑人具有犯意的一定線索和證據(jù)，容易被偵查機(jī)關(guān)濫用，特別是受部門利益的驅(qū)動(dòng)，而過分?jǐn)U大犯罪的打擊面。這里的利益驅(qū)動(dòng)，并不一定是經(jīng)濟(jì)利益，更多的往往是社會(huì)治安的壓力和上級(jí)部門的影響，如在一定時(shí)間破不了案顯然會(huì)有一種“不利益”的后果，這有可能導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)不擇手段，為求破案率而不顧偵查活動(dòng)本身的合法性，甚至偵查機(jī)關(guān)知法犯法的事情也時(shí)有耳聞。這就誤導(dǎo)了偵查活動(dòng)的基本方向。
第四，從根本上說，犯意誘發(fā)型的誘惑偵查已經(jīng)背離了現(xiàn)代訴訟（包括偵查活動(dòng)）的公正價(jià)值，有損于偵查機(jī)關(guān)的道德責(zé)任，有損于國(guó)家機(jī)關(guān)的威信。它不僅違背了法律精神，也違背了社會(huì)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，必然會(huì)在社會(huì)上造成消極影響。丹寧勛爵曾言：“人身自由必定與社會(huì)安全是相輔相成的。……每一社會(huì)均須有保護(hù)本身不受犯罪分子危害的手段。社會(huì)必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這種權(quán)力運(yùn)用適當(dāng)，這些手段都是自由的保衛(wèi)者。但是這種權(quán)力也有可能被濫用，而如果它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風(fēng)�！盵5]
四、違法誘惑偵查的后果
既然“犯意誘發(fā)型” 誘惑偵查是違法的，那么這種偵查活動(dòng)將導(dǎo)致怎樣的法律后果呢？日本訴訟法學(xué)者進(jìn)行了深入的研究，大致有如下三種觀點(diǎn)：（1）有的學(xué)者主張對(duì)通過違法的誘惑偵查獲得的證據(jù)，應(yīng)該適用違法收集證據(jù)排除規(guī)則；[6]（2）有的學(xué)者認(rèn)為，誘惑偵查違法的原因是程序不公正，應(yīng)以違反正當(dāng)程序?yàn)橐罁?jù)駁回公訴；[7]（3）有的學(xué)者認(rèn)為，誘惑偵查違法時(shí)，因?yàn)槿狈?guó)家處罰的資格，所以應(yīng)予免訴。[8]
應(yīng)該說，誘惑偵查的違法性問題并非單純地屬于非法收集證據(jù)的問題，而是超越了證據(jù)可采性的更大問題，所以第一種觀點(diǎn)未免有失偏頗。第二種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)的區(qū)別是，駁回公訴的判決在日本是形式判決，不適用一事不再理，而免訴判決屬于形式判決還是屬于實(shí)體判決在日本雖有爭(zhēng)議，但一般認(rèn)為它是發(fā)生一事不再理效力的。所以日本早稻田大學(xué)的田口守一教授認(rèn)為，如果誘惑偵查違反程序的程度已經(jīng)到了不允許行使國(guó)家刑罰權(quán)程度的話，可以通過一事不再理效力的免訴中止程序。[9]
在我國(guó)對(duì)誘惑偵查的研究中，實(shí)際上也存在誘惑偵查違法時(shí)的法律后果問題，但學(xué)者論及較少。而實(shí)務(wù)部門呢，一般是不加區(qū)分誘惑偵查的類型而采納其獲得的證據(jù)的；也有少數(shù)檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)采用誘惑偵查手段偵查終結(jié)的案件移送審查起訴時(shí)以“誘發(fā)犯罪”為由不予起訴，退回公安機(jī)關(guān)。雖然，公安機(jī)關(guān)使用誘惑偵查方法偵破案件在法律上沒有直接的依據(jù)，但是檢察機(jī)關(guān)的這種做法也是沒有法律依據(jù)的，因?yàn)槲覈?guó)的法律及司法解釋中均沒有規(guī)定什么樣的誘惑偵查是可以接受的，什么樣的誘惑偵查是不可以被接受的。只是在理論界，有人分析后指出，對(duì)于“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查所取得的證據(jù)，應(yīng)該不予采納。[10]然而，這對(duì)于明確違法性的誘惑偵查的法律后果來說依然是不全面的。
筆者認(rèn)為，對(duì)于“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查，基于本文前述的種種危害，權(quán)衡利弊，應(yīng)當(dāng)在刑事偵查活動(dòng)中禁用，以免過分傾重打擊犯罪而侵犯了基本的人權(quán)，因此，對(duì)于通過“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查取得的證據(jù)，相應(yīng)地就必須在刑事訴訟中排除；如果屬重大違法（如引誘清白的人犯罪，陷無辜者入圈套）且達(dá)到了不允許行使國(guó)家刑罰權(quán)的程度，就應(yīng)當(dāng)不予受理（我國(guó)并未真正確立一事不再理原則），同時(shí)視違法情節(jié)的輕重追究有關(guān)責(zé)任人員的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。對(duì)于“提供機(jī)會(huì)型”的誘惑偵查，由于其并不違法，考慮到打擊犯罪的需要，可以采用，并可根據(jù)其收集的證據(jù)定罪處刑；但考慮到實(shí)際情況，在量刑時(shí)應(yīng)適當(dāng)從輕處罰。
*吳丹紅（1978-），男，浙江義烏市人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)九九級(jí)碩士研究生，研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)。
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原載《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第6期
