[ 傅曦林 ]——(2002-12-31) / 已閱25474次
股東名冊的固有缺陷及其獨立第三方股權(quán)登記托管
----兼論未上市股份公司股權(quán)登記托管基本思路
傅曦林
摘要：
公司法、擔保法盡管規(guī)定了股東名冊的法律地位，但股東名冊的公示力公信力不強的固有缺陷使其在實務(wù)中不能發(fā)揮作用，有必要采用股東名冊獨立第三方登記托管的方式。本文從股東名冊的固有缺陷的理論分析出發(fā)，構(gòu)建了三層次獨立第三方托管格局：有限責任公司股東名冊在工商局、未上市股份有限公司在依法確定的股權(quán)登記托管機構(gòu)、上市公司在中國證券登記公司。作為一種創(chuàng)新，展開論述了未上市股份公司股權(quán)登記托管的基本思路。
一、公信力公示力的不足是股東名冊難以發(fā)揮作用的固有缺陷
公司法①、擔保法、擔保法司法解釋②、《深圳經(jīng)濟特區(qū)有限責任公司條例》③等法律法規(guī)均規(guī)定了股東名冊的法律地位。《到境外上市公司章程必備條款》第六章專章規(guī)定了“股票和股東名冊”，內(nèi)容詳盡，操作性較強④。
盡管法律法規(guī)對于股東名冊的規(guī)定較為詳盡，但是實際操作中有限責任公司、未上市股份公司股東名冊的應(yīng)用非常有限。很多公司沒有按照法律規(guī)定建立股東名冊，交易中對股東身份的證明均依賴工商局的記載。建立股東名冊的，法院、仲裁機構(gòu)對股權(quán)的認定也以工商局的登記為準。擔保法規(guī)定的有限責任公司股權(quán)質(zhì)押登記于股東名冊的方式實際不可行，除非當?shù)毓ど叹帜軌蛱峁┕蓹?quán)質(zhì)押登記。非上市股份公司也是如此。
這些現(xiàn)象的根源在于立法缺陷：公司的股東名冊缺乏公信公示力。
公司法規(guī)定的股東名冊制度，立足于意思自治，本質(zhì)上是一種信用制度。這種信用制度的操作環(huán)境取決于公司嚴格依法運行。目前國內(nèi)大多數(shù)企業(yè)法律意識不強，遑論履行一種建立股東名冊、接受股權(quán)查詢等義務(wù)。即使建立起股東名冊，也缺乏聯(lián)網(wǎng)、發(fā)布、查詢的公示條件。
股東名冊的操作缺位，工商登記起了比較強的替代作用。盡管對工商登記的法律效力存在模糊的理解，但是工商局登記的股東名稱、股權(quán)比例等登記事項具有很強的操作意義。
同樣，上述問題在上市公司中幾乎不存在。由于中國采用的是托管、清算、結(jié)算三位一體的清算體系，證券法規(guī)定股份公司上市之前必須將股東名冊統(tǒng)一托管到證券登記結(jié)算機構(gòu)⑤。上市交易和托管是聯(lián)動的。剛剛由深滬兩市的證券登記公司改組而來的中國證券登記公司對公司法規(guī)定的股東名冊制度起到了完全的替代作用。
正反對比說明：股東名冊制度的操作性缺陷，必須結(jié)合獨立第三方的托管才具有操作性。中國證券登記公司是對上市公司股東名冊的獨立第三方托管。從這種角度看，工商局的登記系統(tǒng)也是一種獨立第三方的托管，只不過由國家行政機關(guān)進行。由此引出了托管的概念。
二、托管的概念和性質(zhì)
所謂托管，是指實物證券的安全保管和簿記式證券的帳務(wù)記錄和管理。英文對應(yīng)的詞語是“depository”或者“custody”。實物證券的安全保管，是托管的本意。對于簿記式股票，登記是托管的必要前提。隨著實物證券日益式微，托管首要含義是登記托管。股權(quán)（股票）的托管主要指股權(quán)登記托管（下同）。證券市場上的股權(quán)托管，全稱是股權(quán)的委托管理，主要是為規(guī)避國有股轉(zhuǎn)讓的障礙。
在登記托管基礎(chǔ)上，提供托管的機構(gòu)衍生出的托管業(yè)務(wù)包括：開戶、查詢、掛失、凍結(jié)、質(zhì)押、過戶、代理分紅派息、信息咨詢等，清理整頓非法證券柜臺交易之前，托管機構(gòu)還能提供一系列場外交易的轉(zhuǎn)讓服務(wù)。因此，在提供托管的機構(gòu)角度看，托管二字是一個廣義詞。
一種觀點認為，托管機構(gòu)的業(yè)務(wù)性質(zhì)是一種政府行政管理職能。我們認為，股權(quán)登記托管是一種服務(wù)，或者說，是一種帶有壟斷競爭意義的服務(wù)。
前文說到，股份登記托管的法律效力衍生于股東名冊，追論托管的性質(zhì)也必須延伸到股東名冊記載事務(wù)的性質(zhì)。股東名冊是公司法要求的一種公司義務(wù)，公司的這種義務(wù)對公司自身來說是一種民事法律行為。股東認為公司記載不當可以提起民事確權(quán)、民事變更之訴，而非行政訴訟。被告也是公司。證監(jiān)會關(guān)于股東名冊訴訟事務(wù)的規(guī)定明白的說明了這一點。⑥那么，公司為了規(guī)避股東名冊記載錯誤的風險，或者為了更好地履行法定義務(wù)，提升該義務(wù)的公信力、公示力，公司決定委托獨立第三方進行股份登記托管，在公司和托管機構(gòu)之間建立了委托代理關(guān)系。這些都是民事法律行為。因此，作為提供托管服務(wù)的機構(gòu)的業(yè)務(wù)性質(zhì)，只能是一種平等主體的服務(wù)。實踐中，證券登記結(jié)算機構(gòu)也作為一個企業(yè)，接受委托的時候要和上市公司簽訂上市托管協(xié)議。
然而，托管機構(gòu)提供的服務(wù)，特殊性在于公共管理色彩。由于托管的本質(zhì)在于提供具有公示力和公信力的股東名冊記載，不能是市場準入較低的服務(wù)。相反，它必然帶有壟斷特征的服務(wù)。政府應(yīng)當提高托管服務(wù)的市場準入門檻，加強監(jiān)管，制訂較低的托管業(yè)務(wù)收費標準。
既然是服務(wù)，必須講求服務(wù)品質(zhì)和減少業(yè)務(wù)風險。這就要求各地在開展托管業(yè)務(wù)時，應(yīng)當以市場經(jīng)濟的眼光來確定托管機構(gòu)。不能把托管事務(wù)當做政府職能大包大攬，確定托管機構(gòu)要注重托管機構(gòu)的服務(wù)意識。托管機構(gòu)應(yīng)當謹慎從業(yè)，必要時提取業(yè)務(wù)賠償風險準備金、購買商業(yè)保險。
三、股權(quán)登記托管體系
根據(jù)股東名冊的固有缺陷，我們提出三層次股權(quán)登記托管體系的解決方案。
對于有限責任公司，由現(xiàn)有的工商登記體系中的股權(quán)登記來實現(xiàn)股東名冊的獨立第三方托管。公司置備的股東名冊，只是工商局的副本。公司有義務(wù)將自己保管的股東名冊的記載事項和工商局的登記事項保持一致，以工商局登記為準。工商局的股權(quán)登記應(yīng)當涵蓋公司法規(guī)定的股東名冊的法定記載事項。解決了這個定性問題，困擾已久的有限責任公司股權(quán)質(zhì)押登記的管轄權(quán)問題則迎刃而解。本來，工商登記系統(tǒng)辦理有限公司股份質(zhì)押登記具有很強的操作意義，但是由于擔保法規(guī)定，有限公司股份質(zhì)押記載于股東名冊生效，工商局沒法突破擔保法的規(guī)定辦理有限公司股份質(zhì)押登記。在現(xiàn)行法律不作修改的前提下，只有把工商局登記事項視為公司股東名冊的全面托管才能為工商局受理股份質(zhì)押登記的申請?zhí)峁┓梢罁?jù)，才能為工商局辦理的股份質(zhì)押登記提供法律效力。
對于上市的股份公司，依照證券法150條的規(guī)定，上市公司的股東名冊強制托管到證券登記結(jié)算系統(tǒng)。質(zhì)押登記等溢出工商局現(xiàn)有受理類型的股份變動，直接在證券登記公司辦理。與工商局登記事項重疊的內(nèi)容，持證券登記公司的預登記結(jié)果憑證辦理二次登記，并以工商局的登記為準。
對于未上市股份公司，由于目前基本屬于當?shù)伢w改部門管理。可以依據(jù)屬地管轄權(quán)，由省級政府或者省級體改部門頒布地方性規(guī)章，指定某間機構(gòu)辦理未上市股份公司股東名冊的獨立第三方托管。托管業(yè)務(wù)模式比照前述上市公司的托管體系辦理。
之所以未上市股份公司不能沿用有限公司由工商系統(tǒng)托管的體系，原因在于工商登記事項不能包括未上市公司非發(fā)起人股。《中華人民共和國公司登記管理條例》第九條規(guī)定：“公司的登記事項包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。”可見，法律和行政法規(guī)認可的強制登記事項只有這八項。工商局只登記發(fā)起人股份，這是由股份公司的性質(zhì)決定的。股份公司的股份被稱為股票，除發(fā)起人股、高管人員股等例外情形外，原則上能夠自由流通，如果將非發(fā)起人股列入登記范圍，勢必影響股票的交易流通，違反了股份公司的本質(zhì)。事實上，非發(fā)起人股東數(shù)量可能很多，無法進行登記管理，特別是成立較長時間的未上市股份公司。
因此，股份公司的非發(fā)起人股不在工商局登記，那么，在沒有合法依據(jù)的初始登記的情況下，非發(fā)起人股發(fā)生股份流轉(zhuǎn)和變動，工商局的登記也就成了“無源之水，無本之末”，無法在工商局辦理股份轉(zhuǎn)讓等變更登記。
各地工商機關(guān)為了服務(wù)商業(yè)需要，嘗試擴大未上市股份公司登記范圍，應(yīng)當注意擴大登記范圍的依據(jù)問題。當前，國務(wù)院和深圳、廣東等地方政府正在進行的減少審批事項的改革，客觀上更要求不能違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定增設(shè)審批、登記、備案等事項。⑦
四、未上市股份公司股權(quán)登記托管基本思路
作為一種創(chuàng)新，我們接下來集中研究未上市股份公司托管問題。
（一）必要性
1、填補未上市股份公司非發(fā)起人股的監(jiān)管真空
以深圳市為例，到目前為止，共有未上市股份公司300多家。這些未上市股份公司設(shè)立方式復雜，既有股份制改革之初以定向募集方式設(shè)置的股份公司和以發(fā)起方式設(shè)立的股份公司，也有《公司法》頒布之后新的以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份公司和由原定向募集公司規(guī)范改組成的發(fā)起設(shè)立股份公司。有些未上市股份公司經(jīng)營不規(guī)范，尤其是非發(fā)起人股基本上由公司自身管理，存在嚴重的影響股東權(quán)益的問題。
2、規(guī)范擬上市股份公司股權(quán)管理
當前，創(chuàng)業(yè)板即將設(shè)立，風險投資機構(gòu)和個別自然人大量介入，其中也出現(xiàn)了非法募股、非法交易等嚴重不規(guī)范的行為，而股份公司也對這些非法交易提供便利，允許股票隨意過戶。據(jù)報道，福建、湖南、深圳、上海、西安、成都等地都出現(xiàn)了此類事件。針對一些非上市股份公司和某些機構(gòu)的違規(guī)行為，陜西�、�、天津市⑨、山西�、�、河南省11、青島市12紛紛開始辦理未上市股份公司股權(quán)登記托管。廣東省13和深圳市14明確規(guī)定開始試點。
3、服務(wù)于經(jīng)濟生活的迫切需要
科技型中小企業(yè)，在夠格到主板市場、創(chuàng)業(yè)板市場融資之前，必然存在間接融資的需求。但是銀行貸款需要擔保，這種類型企業(yè)有形財產(chǎn)較少，無形財產(chǎn)擔保的公允價值難以評估，往往只剩下具備一定投資價值的創(chuàng)業(yè)企業(yè)業(yè)主股權(quán)可以提供股權(quán)質(zhì)押。然而，前述的無法辦理股權(quán)質(zhì)押登記的現(xiàn)狀又使銀行不敢接受股權(quán)質(zhì)押借款申請。
正在成長的專為中小型科技企業(yè)提供信用擔保的中小企業(yè)信用擔保中心、擔保公司，一定程度上解決了上述問題。但是從商業(yè)避險角度看，信用擔保機構(gòu)要求業(yè)主提供的股權(quán)質(zhì)押反擔保依然沒能解決登記效力問題，對擔保機構(gòu)的穩(wěn)健經(jīng)營產(chǎn)生重大影響。
創(chuàng)業(yè)投資機構(gòu)在創(chuàng)業(yè)板無限期推遲的情況下，必須解決融資和退出的問題。實踐中產(chǎn)生了存量股權(quán)投資質(zhì)押，放大投資能力的措施，也產(chǎn)生了規(guī)避發(fā)起人股三年不能轉(zhuǎn)讓限制的過戶前質(zhì)押出去的轉(zhuǎn)讓方式。
這些都需要提供未上市股份公司股權(quán)質(zhì)押登記的服務(wù)。未上市股權(quán)登記托管可以提供試辦未上市股份公司股權(quán)質(zhì)押登記的平臺，可以提供創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資擔保手段、可以放大創(chuàng)業(yè)投資機構(gòu)的投資能力、提供變現(xiàn)退出工具；有利于中小企業(yè)擔保機構(gòu)的資產(chǎn)安全。
未上市股份公司股權(quán)登記托管還有利于員工持股計劃的推行。比如托管機構(gòu)提供股票期權(quán)的初始登記，可以打消經(jīng)理層和員工對民營中小企業(yè)主授予的期權(quán)日后違約不予兌現(xiàn)的擔心。
4、認可和創(chuàng)設(shè)非公開權(quán)益資本市場的投資工具
在風險投資、權(quán)益資本融資等非公開權(quán)益的資本市場中，大多數(shù)資本運作的結(jié)果都表現(xiàn)為股權(quán)的變化。股權(quán)這種虛擬財產(chǎn)權(quán)利的流轉(zhuǎn)和保護天生需要獨立第三方確認。風險投資的全新投資方式客觀上需要登記承認。囿于公司法限制，股份調(diào)整策略15、股份回購等國際通用的投資工具在國內(nèi)工商登記不能認可，限制了風險投資的發(fā)展空間。未上市股份公司股份登記托管著眼于當事人意思自治，可以提供多種適應(yīng)金融創(chuàng)新、科技創(chuàng)新的托管服務(wù)內(nèi)容，比如股份調(diào)整策略的可變登記、股東之間的回購權(quán)登記、股權(quán)的托管經(jīng)營登記、股權(quán)置換登記、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記、優(yōu)先股登記16等，為創(chuàng)業(yè)投資服務(wù)，也有利于保護當前一些新型股份流轉(zhuǎn)交易的當事人利益。
（二）托管機構(gòu)的選任
確定托管機構(gòu)，現(xiàn)實中存在幾種選擇：工商系統(tǒng)、政府其他部門、事業(yè)單位、產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)等市場中介。
工商系統(tǒng)作為托管機構(gòu)，這種方式盡管簡便易行，但是存在前文所述的越權(quán)行政的問題。
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