[ 任玉林 ]——(2011-2-12) / 已閱16168次
注釋及參考文獻：
周永坤：《對我國行政自由裁量行為司法控制的思考》，載《中國法學(xué)》1994年第2期，第69頁。
本文中的“行政機關(guān)”概念是在廣義上使用的，也包括法律法規(guī)及規(guī)章授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位等準(zhǔn)行政機關(guān)，對其工作人員有時一概稱為“公務(wù)人員”。
“考慮我國目前的實際情況，行政法還不完備，人民法院的行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習(xí)慣、不適應(yīng)的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定太寬，而應(yīng)逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行�！薄鯘h斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》。
特別權(quán)力關(guān)系理論產(chǎn)生于19世紀(jì)的德國，認為在特定領(lǐng)域（如公務(wù)員管理、監(jiān)獄、兵役、學(xué)校）通過強制或自愿確立的國家與公民之間的關(guān)系是特別權(quán)力關(guān)系，強調(diào)國家的優(yōu)越地位，公務(wù)員等被管理人的附屬性比一般公民更強，不能就公權(quán)力對其處置提起訴訟。這種理論迎合了德國歷史習(xí)慣和民族意識的要求，曾在德國占據(jù)主導(dǎo)地位，對日本和我國臺灣等國家和地區(qū)有較大影響。二戰(zhàn)后隨著民主、法治和人權(quán)觀念的深入人心，德日等國學(xué)者以該理論造成“法治國家之漏洞” 、“無法之空間”為由對其進行了強烈批判，德國的烏勒等學(xué)者又對其進行了大幅度修正。筆者認為，該理論特別是其修正后對特權(quán)關(guān)系的研究有合理因素，至今還有借鑒意義，但對特權(quán)關(guān)系不適用法律保留的觀點現(xiàn)已被拋棄。
徐盈雁：《行政訴訟法：從此可以“民告官”——姜明安教授談行訴法立法背景情況》，載2009年8月20日檢察日報。
熊紅祥編輯：《行政程序法歷時25年將誕生 曾遭多種方式抵制》，載new.xinhuanet.com∕legel,于2010年5月20日訪問。
王連昌、馬懷德主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第33-34頁。
杜萌：《“隱性打擊報復(fù)”受害人被置法律救濟死角》，載2010年6月18日法制日報第4版。
本文所引數(shù)據(jù)除特別注明的外，均來自《最高人民法院公報》和互聯(lián)網(wǎng)以及筆者根據(jù)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)計算所得結(jié)果，以后不再一一注明。
同注○5。
定西市中院：《關(guān)于2009年行政案件司法審查情況的報告》。
王名揚：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版。
滑璇：《校準(zhǔn)法律的平衡點——讀〈論法的精神〉》，載2010年3月19日人民法院報第7版。
“不將其納入司法審查，無法提供公平的人才競爭機制，無法消除行政機關(guān)中非正式團體的消極作用，亦無法改革鄧小平同志早已指出的上下級間的‘人身依附關(guān)系’、‘組織成為個人的工具’這種弊端（《鄧小平文選》第289、291頁），無法消除實現(xiàn)依法行政的巨大的人事障礙�！薄ⅰ�1，第69-70頁。
抽象行政行為也應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍，專家學(xué)者對此已有許多論述，甚至16年前就有學(xué)者探討包括部分國防外交行為在內(nèi)的行政訴訟法規(guī)定不可訴的四種行為的可訴問題（同注○13），本文不再詳述。
同注○1。
《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》，載《最高人民法院公報》2004年第6期，第6頁。
江蘇省泗洪縣獸檢所以分管副縣長電話指示為由，拒絕對該縣建明食品公司的生豬進行檢疫，該公司認為該電話指示侵犯了其合法權(quán)益，于是以該縣政府為被告提起行政訴訟。一審法院認為電話指示不是可訴的行政行為，裁定駁回了該公司的起訴。該公司提出上訴，江蘇省高院認為，電話指示已經(jīng)對該公司的權(quán)益產(chǎn)生實際影響，成為具有強制力的行政行為，屬行政訴訟受案范圍，因此撤銷了一審裁定。載《最高人民法院公報》2006年第1期，第44-48頁。
學(xué)者認為行政機關(guān)工作人員在執(zhí)行上級命令和決定時導(dǎo)致國家賠償責(zé)任發(fā)生，國家行使追償權(quán)時，應(yīng)向作出命令的上級追償——皮純協(xié)、馮軍主編：《國家賠償法釋論》，中國法制出版社1996年9月第1版，第155頁。此觀點對類似訴訟問題也有借鑒意義。
甘肅省漳縣人民法院 任玉林
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