[ 唐青林 ]——(2010-12-18) / 已閱7864次
企業(yè)被訴侵犯商業(yè)秘密時的抗辯理由
唐青林
根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施保護(hù)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。根據(jù)上述定義，被告一般通過以下理由進(jìn)行抗辯：
�。ㄒ唬┍辉V侵犯的商業(yè)秘密不存在的抗辯
在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，權(quán)利人必須證明其擁有的信息確實屬于法律界定的商業(yè)秘密。相反，被告也可以舉證證明被訴侵犯的商業(yè)秘密根本不存在、不符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。如果商業(yè)秘密根本不存在，則關(guān)于該商業(yè)秘密侵權(quán)的訴訟自然而然也就沒有訴訟基礎(chǔ)了。
被告可以從商業(yè)秘密的三個構(gòu)成要件上入手，證明被訴侵犯的商業(yè)秘密根本就不存在：
�。�1）該信息已為公眾所知悉，是公開的信息。秘密性是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件之一，如果一項信息已為公知信息，則其不屬于法律上界定的商業(yè)秘密，不受有關(guān)商業(yè)秘密法律保護(hù)。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）中規(guī)定了七種已為公眾所知悉的情況：該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；該信息從其他公開渠道可以獲得；該信息無需付出一定的代價而容易獲得；已為國內(nèi)所公開使用。其他沒有被列舉的情況，是否屬于公眾所知悉，主要依靠審判法官自由裁量。
�。�2）權(quán)利人未對該信息采取合理的保密措施。我國《反不正當(dāng)競爭法》要求權(quán)利人對其擁有的商業(yè)秘密采取合理的保密措施。何為“合理”，《國家工商行政管理局關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)（1998）》中給出了原則性的答案，即只要權(quán)利人提出了保密要求，他人知道或應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密，即為權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權(quán)利人承擔(dān)保密義務(wù)。因此，被告可以從保密范圍、保密措施、物理防范措施等方面來說明其確實不知或不應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密。
（3）商業(yè)秘密不具有價值性，不能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。
�。ǘ┩ㄟ^獨立研究開發(fā)獲得商業(yè)秘密的抗辯
商業(yè)秘密只具有相對的排他性。為了平衡社會各方的利益，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規(guī)定通過自行開發(fā)研制獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密行為。
為了證明其為自主研發(fā)，被告必須拿出充分的證據(jù)證明其確實存在獨立研發(fā)的事實，并通過該獨立研發(fā)獲得了同一商業(yè)秘密的結(jié)果。因此，企業(yè)應(yīng)對獨立研發(fā)過程中的任何有用數(shù)據(jù)，均進(jìn)行記錄，并按公司規(guī)定及時存檔或由專人保管；其次，企業(yè)應(yīng)將投入一定的人力物力財力進(jìn)行獨立研發(fā)的證據(jù)保留，反映被告確實實施過研發(fā)行為；舉證證明根據(jù)研發(fā)獲得的數(shù)據(jù)資料能夠推導(dǎo)出商業(yè)秘密這一技術(shù)信息的結(jié)果。只有這樣，才能形成一個閉合的證據(jù)鏈，證明企業(yè)確實是通過獨立研發(fā)獲得同一商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)不追究法律責(zé)任。
（三）通過反向工程獲得商業(yè)秘密的抗辯
反向工程是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋〔2007〕2號）明確規(guī)定通過反向工程的方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密的行為。
被訴侵權(quán)人要想利用反向工程進(jìn)行有效抗辯，必須提供必要的證據(jù)予以支持。首先，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明獲得含有商業(yè)秘密的產(chǎn)品的合法性，比如購買產(chǎn)品時的發(fā)票；其次，企業(yè)必須提供花費(fèi)人力物力財力對產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析的數(shù)據(jù)材料，以證明企業(yè)確實存在利用反向工程獲取商業(yè)秘密的事實；最后，企業(yè)提供的拆卸、測繪、分析的數(shù)據(jù)材料必須能夠推導(dǎo)出同一商業(yè)秘密。
需要注意的是，法律規(guī)定企業(yè)或個人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。該規(guī)定否定了企業(yè)或個人利用反向工程為借口規(guī)避侵權(quán)責(zé)任。
（四）以善意取得為理由進(jìn)行抗辯
善意取得商業(yè)秘密的一方當(dāng)事人可以在其取得時的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)。關(guān)于善意取得應(yīng)滿足的條件，我國法律對其作出了明確的規(guī)定。其中最主要的一個條件是善意取得人系出于善意，不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道對方無處分權(quán)。因此，商業(yè)秘密受讓人或被許可人在取得商業(yè)秘密時確實不知道，也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道出讓人或許可人無處分權(quán)，是被訴侵權(quán)人進(jìn)行有效抗辯的重要條件。反之，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，如果第三人明知或應(yīng)知交易對方無處分權(quán)，仍然獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。
�。ㄎ澹┩ㄟ^情報分析獲取商業(yè)秘密。
商場如戰(zhàn)場，經(jīng)營者也會利用情報分析手段刺探競爭對手的商業(yè)情報，主要是經(jīng)營信息。企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)競爭中必然會在業(yè)務(wù)往來中自覺或不自覺地透露一些有關(guān)商業(yè)秘密的信息,即使其采取了嚴(yán)格的保密措施,也難免暴露行跡。情報分析人員開展的情報分析工作就是通過瞄準(zhǔn)明確的目標(biāo),長期、持續(xù)地跟蹤、收集和積累有關(guān)商業(yè)秘密權(quán)利人的活動資料,然后運(yùn)用科學(xué)的方法綜合分析判斷,從中勾勒出商業(yè)秘密的大概輪廓,揭示出商業(yè)秘密的實質(zhì)內(nèi)涵。通過情報分析獲得的商業(yè)秘密可作為被告有效的抗辯理由。其舉證責(zé)任范圍和內(nèi)容具體可參照反向工程。
�。┩ㄟ^其他合法方式獲得商業(yè)秘密。
實踐表明，除了以上五種常見的有效抗辯理由，還有許多已經(jīng)發(fā)現(xiàn)或尚未發(fā)現(xiàn)的合法取得商業(yè)秘密的途徑。比如：被告從其他商業(yè)秘密權(quán)利人處合法取得；商業(yè)秘密權(quán)利人錯誤或意外泄露商業(yè)秘密；權(quán)利人自己披露或告知；通過轉(zhuǎn)讓、入股、合作或其他合法途徑獲得等。只要被告能夠提供充分的證據(jù)證明其合法來源，就能夠進(jìn)行有效抗辯，而不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
�。ㄆ撸┍桓孀C明其掌握的商業(yè)秘密與原告的商業(yè)秘密不同
判斷兩個商業(yè)秘密是否為同一商業(yè)秘密，一般需要借助專門人員的專業(yè)知識，主要是通過比較雙方當(dāng)事人提供的商業(yè)秘密的秘密點是否相同或基本相似。被告如果能舉證證明其掌握的商業(yè)秘密與原告的商業(yè)秘密不同，就可以使原告敗訴。
