[ 唐青林 ]——(2010-12-18) / 已閱8928次
商業(yè)秘密保護與專利保護優(yōu)劣分析
唐青林
通過商業(yè)秘密和專利方式，都可以對一項技術(shù)信息進行法律保護。無論是專利還是商業(yè)秘密,從本質(zhì)上來講,都是通過賦予企業(yè)某種技術(shù)壟斷來保護其對特定智力創(chuàng)作成果所享有的利益。兩者相比，專利權(quán)人是依靠法律的直接規(guī)定取得排他性的使用權(quán)利，而商業(yè)秘密權(quán)利人則是通過自身的保護手段來獲取同樣的獨占使用。二者在保護期限、保護范圍、保護費用等方面也存在差別。正是這些差別，導致商業(yè)秘密保護與專利保護相比既有優(yōu)勢也有劣勢。
�。ㄒ唬┥虡I(yè)秘密保護與專利保護相比之下的優(yōu)勢
�。�1）商業(yè)秘密保護的保護期限沒有限制。
根據(jù)《反不正當競爭法》、《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》（蘇高法審委[2004]第3號）等相關(guān)法律法規(guī)，只要該商業(yè)秘密符合法定的條件，并且義務(wù)人知道或應(yīng)該知道該商業(yè)秘密的，則就應(yīng)當履行保密義務(wù)，直至該商業(yè)秘密被公開。簡而言之，保密義務(wù)的期限與商業(yè)秘密存續(xù)的期限相同，即商業(yè)秘密未被公開的期間內(nèi)，義務(wù)人就應(yīng)當履行保密義務(wù)。只要商業(yè)秘密權(quán)利人采取的保護措施足以使商業(yè)秘密不被泄露，就可以無期限地獲得商業(yè)秘密帶來的經(jīng)濟利益。而專利保護由于法律明確規(guī)定了保護期限。法定保護期限屆滿，專利權(quán)就終止，即該專利技術(shù)成為社會共有的資源，任何人都可以無償使用。專利權(quán)人不再享有獨占權(quán)，不能禁止其他單位和個人在未經(jīng)其同意的情況下無償使用該專利技術(shù)。
�。�2）獲得保護的程序簡單，花費的時間較少。
一項技術(shù)信息或者經(jīng)營信息，只要經(jīng)企業(yè)采取保密措施，如:訂立保密協(xié)議，建立企業(yè)保密制度，進行員工保密教育等，就可以得到法律保護，而沒紛繁復(fù)雜的申請和技術(shù)公開等程序。
相對而言，獲得專利保護的程序就繁雜多了。專利申請人需要依照相關(guān)專利法的規(guī)定，充分準備申請材料，到國務(wù)院專利行政部門申請登記，經(jīng)過初步審查和公布等程序后，確定符合我國法律規(guī)定的授予專利權(quán)的條件的，才發(fā)給相應(yīng)的專利證書，同時予以登記和公告。我國《專利法》（2008年修正）第二十六條、第二十七條、以及第三十四條至第四十條對專利申請的相關(guān)事宜作了具體規(guī)定。
�。�3）不需要繳納申請費、年費等費用，對于價值比較小的商業(yè)秘密來說，成本比較低。
與專利權(quán)人是依靠法律的直接規(guī)定取得排他性的使用權(quán)利不同，商業(yè)秘密權(quán)利人主要是通過自身采取的保護措施對其所有的商業(yè)秘密進行保護，保密的成本多采取保密措施、建立保密規(guī)章制度、對員工進行保密教育，簽訂保密協(xié)議等費用支出。但商業(yè)秘密的保密支出具有靈活的特點，權(quán)利人可以根據(jù)商業(yè)秘密價值的大小，靈活地決定保密成本的多少。
根據(jù)《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第四十三條、第四十四條的規(guī)定，專利權(quán)人應(yīng)當自被授予專利權(quán)的當年開始繳納年費。不按規(guī)定繳納年費的，專利權(quán)在期限屆滿前終止。因此，不論專利價值的大小，專利保護都要求專利權(quán)人必須依法繳納申請費和年費等費用，否則將承擔不利的法律后果。對于那些本身的價值不足以彌補保護的成本支出的技術(shù)來說，專利保護的成本過高。
�。�4）商業(yè)秘密的保護對象的范圍比專利的保護范圍廣。
根據(jù)《反不正當競爭法》，商業(yè)秘密的保護對象主要包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息。國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定（修正）》、北京市高級人民法院《關(guān)于審理反不正當競爭案件幾個問題的解答（試行）》（京高法發(fā)[1998]73號）、國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》在《反不正當競爭法》的基礎(chǔ)上，具體分析了技術(shù)信息和經(jīng)營信息的內(nèi)容。技術(shù)信息不僅包括有關(guān)設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等完整的技術(shù)方案，還包括開發(fā)過程中的階段性技術(shù)成果、取得的有價值的技術(shù)數(shù)據(jù)，以及針對技術(shù)問題的技術(shù)訣竅。經(jīng)營信息主要包括：經(jīng)營策略、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。
而專利保護的對象僅為技術(shù)信息，不包括經(jīng)營信息。根據(jù)《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第二條的規(guī)定，專利保護的對象包括但不限于產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案等技術(shù)信息。
�。�5）采取商業(yè)秘密方式保護，不需要公開商業(yè)秘密。
法律要求商業(yè)秘密的構(gòu)成要件是處于“不為公眾所知悉”的秘密狀態(tài)，這種狀態(tài)能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢。采取商業(yè)秘密方式保護的權(quán)利人無需向任何人公開該商業(yè)秘密的內(nèi)容。正因為不需要公開商業(yè)秘密，避免了他人在參考原有商業(yè)秘密的基礎(chǔ)上，創(chuàng)造出更具有競爭性的商業(yè)秘密，從而影響原商業(yè)秘密的優(yōu)勢競爭地位。
而申請專利則需要公開技術(shù)。根據(jù)《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第三十四條、第四十條的規(guī)定，申請專利的發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計必須依法在申請被批準前或批準后對外公開。換句話說，獲得專利保護是以公開專利技術(shù)內(nèi)容為代價的。技術(shù)內(nèi)容一旦公開，就不能禁止他人在合法的前提下參考已公開的技術(shù)信息，研發(fā)出作用相同或更有價值的技術(shù)，對專利權(quán)人的經(jīng)濟利益和競爭地位造成潛在的威脅。
�。�6）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件標準比較低。
從我國相關(guān)法律規(guī)定來看，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件有三，包括不為公眾所知悉；能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性和經(jīng)權(quán)利人采取了保護措施。與專利相比，對商業(yè)秘密的新穎性和創(chuàng)造性要求都比較低。“不為公眾所知悉”僅僅要求商業(yè)秘密不為與權(quán)利人同行的領(lǐng)域的人所普遍知悉。而關(guān)于采取的保密措施，我國法律設(shè)置的標準為“合理”，即只要權(quán)利人使他人知道或應(yīng)當知道該商業(yè)秘密的存在，即可判定其采取的保密措施是合理的。
而《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第二十二條、第二十三條對授予專利的技術(shù)作出了嚴格的要求，要求授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當不屬于現(xiàn)有設(shè)計，應(yīng)與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比具有明顯區(qū)別；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設(shè)計在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。法律對申請專利的新穎性、創(chuàng)造性和實用性水平要求比較高，很多技術(shù)信息因達不到要求而申請專利失敗，給技術(shù)信息擁有者造成巨大的損失。
�。�7）商業(yè)秘密保護沒有地域限制。
商業(yè)秘密主要是依靠權(quán)利人采取保密措施來保護，該類保護是沒有地域限制的，在國內(nèi)國外都具有有效性。比如可口可樂的配方被作為商業(yè)秘密保護起來，在世界范圍內(nèi)都是商業(yè)秘密，他人無法窺探。專利保護則不同。獲得專利保護的前提是依法向?qū)＠姓芾聿块T申請。被授予的專利權(quán)僅僅在該專利依據(jù)的法律的空間效力范圍內(nèi)有效。若想在其他國家或地區(qū)對同一技術(shù)享有專利權(quán)，必須依據(jù)其他國家或地區(qū)的法律，經(jīng)過法定程序申請，審查合格后被批準授予專利權(quán)。
�。ǘ┥虡I(yè)秘密保護與專利保護相比之下的劣勢
�。�1）我國沒有關(guān)于商業(yè)秘密保護的專門立法。
目前，我國有關(guān)商業(yè)秘密的保護的法律規(guī)定都散見于一些法律法規(guī)、司法解釋和部門規(guī)章中，立法機關(guān)至今還未制定一部專門規(guī)范和保護商業(yè)秘密的法律。隨著社會和經(jīng)濟的科技化發(fā)展，商業(yè)秘密發(fā)揮了越來越重要的作用，對于有些企業(yè)，商業(yè)秘密是其生存的資本和發(fā)展的動力，因而越來越受重視。同時，侵犯商業(yè)秘密的情形也日益嚴峻，制定一部專門規(guī)范和保護商業(yè)秘密的法律是迫切且有必要的。而對于專利保護，我國已有比較完善的專門立法，主要有《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國專利法實施細則》，其他還有一些行政法規(guī)，地方法規(guī)和司法解釋也對專利作出了比較詳盡的補充規(guī)定。
�。�2）商業(yè)秘密保護具有相對性。
商業(yè)秘密權(quán)是相對權(quán)利,其禁止效力僅限于侵犯商業(yè)秘密的行為,而不及于他人合法獲取商業(yè)秘密的行為。因此，權(quán)利人無權(quán)禁止他人通過獨立研發(fā)、反向工程等合法手段取得相同的商業(yè)秘密。專利保護則不然，專利申請人一旦經(jīng)國務(wù)院專利行政部門依法審查合格后被授予專利權(quán)，便對該專利享有獨占權(quán)，有權(quán)排除在后的任何單位和個人對相同或近似的專利再去申請專利，而不管其是否通過合法的方式獲得的。
�。�3）權(quán)利喪失的可能性大。
商業(yè)秘密一旦公開，就會導致《反不正當競爭法》規(guī)定的“商業(yè)秘密因公開而消滅”的法律后果，商業(yè)秘密權(quán)也自然而然隨之消滅。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，商業(yè)秘密公開主要包括權(quán)利人的公開和第三人的公開。其中第三人的公開又包括：因第三人的侵權(quán)行為而公開和第三人通過獨立開發(fā)、反向工程等合法手段獲得商業(yè)秘密后公開。而權(quán)利人的公開手段更加繁雜多樣化。例如，在《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》（蘇高法審委[2004]第3號）中也提到，權(quán)利人有可能因為采取的保密措施明顯不當而導致商業(yè)秘密公開；第三人可能通過侵權(quán)行為或獨立開發(fā)、反向工程等合法手段獲得商業(yè)秘密后公開導致商業(yè)秘密公開。不難發(fā)現(xiàn)，商業(yè)秘密極易因為一些有意或無意的行為而被迫公開�？傊�，商業(yè)秘密被公開的途徑越多，商業(yè)秘密權(quán)利喪失的可能性就越大。
而專利權(quán)是專利行政管理機關(guān)依法賦予給專利權(quán)人的權(quán)利，除非一些特殊情況的出現(xiàn)，在專利保護的期限屆滿前，專利權(quán)人一般都不會喪失其專利權(quán)。根據(jù)我國《專利法》，喪失專利權(quán)的特殊情況主要包括以下四種：不按規(guī)定繳納年費導致專利權(quán)提前終止；自愿發(fā)表放棄聲明導致專利權(quán)提前終止的；因違法原因宣告專利權(quán)無效的；以及專利權(quán)保護期限屆滿。從以上論述來看，商業(yè)秘密權(quán)利人比專利權(quán)人喪失權(quán)利的可能性要大一些。
�。�4）在知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，侵犯商業(yè)秘密案件中的權(quán)利人舉證比較困難。
由于商業(yè)秘密權(quán)利的取得方式為原始取得，不需要經(jīng)過法律的認可、政府部門并不頒發(fā)“商業(yè)秘密證”，在發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)案件后，商業(yè)秘密權(quán)利人不僅要提供證據(jù)證明對方當事人使用的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同、對方當事人采取了不正當手段的事實，并且具有獲取商業(yè)秘密的條件，還應(yīng)證明該商業(yè)秘密符合法律規(guī)定的條件，且為其合法所有。如果無法證明其起訴侵犯的技術(shù)信息或經(jīng)營信息符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，則將敗訴。專利侵權(quán)案件則不同，專利權(quán)權(quán)人只需證明對方當事人實施了不正當行為侵犯了其專利權(quán)，而不需要再提供證據(jù)證明其專利符合法律規(guī)定的專利條件。
編者注：本文摘自北京市安中律師事務(wù)所唐青林律師主編的《中國侵犯商業(yè)秘密案件百案類評》（中國法制出版社出版）。唐青林律師近年來辦理了大量侵犯商業(yè)秘密的民事案件，為多起涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪提供辯護，在商業(yè)秘密法律領(lǐng)域積累了較豐富的實踐經(jīng)驗，歡迎切磋交流，郵箱：lawyer3721@163.com，電話：13910169772。
