[ 王春勝 ]——(2010-12-6) / 已閱5982次
最高額抵押的法律適用
王春勝
根據(jù)《擔保法》第59條的規(guī)定，所謂最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權額限度內，以抵押物對于定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。如甲乙雙方于1995年1月5日約定自1995年2月1日至1996年12月底，在此期間所發(fā)生的債務均以某棟樓房作抵押。由于該樓房當時估價為2000萬無形，因此以方約定但保借款最好高限額為2000成元，若借款超過2000萬元，甲將以其他財產擔保。最高額抵押的特征是：
第一，最高額抵押是以將來發(fā)生的債權作擔保。在一般抵押中，必須是先有債權，然后才能設定抵押權，亦即抵押權的設定是以債權的存在為前提的，抵押權是為提已存在的債權百存在的。債權不存在，抵押權也不存在，這就是所謂抵押權在發(fā)生上的從屬性。然而，最高額抵押權的設定，則不以債權的已經存在為前提，而是對將來發(fā)生的債作擔保。由于這一特點，使最高額抵押已不具抵押權在發(fā)生上的附從性。
第二，擔保債權的不特定性。一般抵押所擔保的債權都是特定的，這不僅表現(xiàn)在債權類型是特定的，而且表現(xiàn)在債權的數(shù)額也是特定的。但最高額抵押所擔保的未來債權則是不特定的，即將來的債權是否發(fā)生、債權類型是什么、債權額多少，均不確定。在最高額抵押的情況下，必須到決算期時，才能確定抵押權擔保的實際債權數(shù)額。
第三，抵押的債權具有最高限額。對于一般抵押而言，由于設定抵押時擔保的債權已經確定，因此不存在最高或最低數(shù)額的限定。而最高額抵押則不同，由于在抵押理債權不確定，而抵押物是特定的，抵押物的眾人進確定的，不能以價值有限的抵押物但保將來發(fā)生的無數(shù)的債務，否則將會給債權人造成極大的損害。正是由于這一原因，需要對抵押所擔保的未來債權取高限額。
第四，對一定期限內連續(xù)恨生的債作擔保。一般抵押僅對已經存在的債權作擔保，通常這些債權為一個獨立的債權。而對最高額抵押而言，是一定期限內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保，它適用于連續(xù)發(fā)生的債權法律關系，而不適用于僅發(fā)生一個獨立債權的情況。根據(jù)《擔保法》第60條規(guī)定：“借款合同可以附最高額抵押合同“，”債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最額抵押合同”，但最高額抵押權在決算期未到來而主圣水 確定時，是不能移轉的。
第五，由于最高額抵押是一種特殊的抵押，因此，當事人在抵押合同中對此應作特別的約定。如果當事人在抵押合同中僅規(guī)定了抵押，而未特別規(guī)定最高額抵押，只能認為其設立了一般抵押。
我國《擔保法》第61條規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”。此處所講不得轉讓，是指在決算期到來以前的債權，因其不能確定而不能轉讓。至決算以來以后，債權已經確定，而且也不可能再生新的債權，這樣，在抵押權人還未實際行使抵押權以前，慶有權將債轉讓他人，抵押權亦可以隨之轉讓。因為在此情況下，最高額抵押實際上已與一般抵押并無太大區(qū)別，應當允許這被擔保的債權發(fā)生轉讓。
北安市人民法院 王春勝
