[ 胡波 ]——(2010-11-29) / 已閱12509次
法官思維的規(guī)則和原則
胡波
法官作為司法者，通過對個案的審判、析明并分配當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，調(diào)節(jié)和平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，對當(dāng)事人的法律行為進(jìn)行評價，教育和指引其他自然人、法人或社會組織依法行為、行使權(quán)利（權(quán)力）、履行義務(wù)。既將法律運(yùn)用于定分止?fàn)幹�，又將“紙面的法律”轉(zhuǎn)化為“現(xiàn)實(shí)的法律”。法官在立法、司法和守法的法律運(yùn)行三個環(huán)節(jié)中起到不可替代的作用。盡可能查明案件事實(shí)、正確理解和應(yīng)用法律，是法官公平處理案件的基礎(chǔ)。筑牢這一基礎(chǔ)，必須諳熟、靈活運(yùn)用正確的、科學(xué)的、可行的法律、政治和經(jīng)濟(jì)思維，本文就此對法官思維的規(guī)則和原則展開論述。
一、法官思維的概念
有觀點(diǎn)認(rèn)為：法官的思維是指法官在行使國家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢。① 筆者基本贊同該觀點(diǎn)，但認(rèn)為：
1、其僅揭示了法官思維的直接作用，即“公正、公平地處理案件”，沒有揭示其間接作用。在我國， 人民法院作為中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的國家機(jī)關(guān)之一，法官作為國家公務(wù)
員，不可避免地負(fù)有較“三權(quán)分立”國家的法院、法官更多的政治和社會職能。我國法院和法官負(fù)有的政治、社會和經(jīng)濟(jì)職能包括：服務(wù)于黨的工作大局，主要是指堅(jiān)持和鞏固黨的領(lǐng)導(dǎo)，執(zhí)行和維護(hù)黨的路線、方針、政策，維護(hù)社會穩(wěn)定、團(tuán)結(jié)；服務(wù)于社會主義建設(shè)，主要是指保護(hù)和保障社會主義各項(xiàng)事業(yè)建設(shè)順利進(jìn)行；服務(wù)于地方建設(shè)，主要是指參與社會治安綜合治理和維護(hù)社會秩序穩(wěn)定。為實(shí)現(xiàn)上述職能，人民法官處理訴訟案件和非訴糾紛時，必須做到“以大局為重，兼顧公平和效率�！�
2、法官的思維在不同的時期具有不同的內(nèi)容、方式、原則和規(guī)則，并非一成不變的思維定勢。比如，法官思維方式方面，在社會心理普遍接受經(jīng)濟(jì)秩序和政治秩序所安排的公平程度時，司法只須被動地提供居間裁判的服務(wù)就能基本滿足人民群眾對公平正義的訴求，法律秩序也在人民群眾可以接受的范圍之內(nèi)，此時，法官的思維方式之一為被動司法，能動司法可退居其次；相反，當(dāng)社會心理普遍認(rèn)為經(jīng)濟(jì)秩序和政治秩序所安排的公平程度不可接受時，人民群眾將通過各種方式和途徑尋求可以接受的公平、正義，而通過司法的救助來尋求法律秩序意義上的公平、正義，無疑是溫和方式的首選。此時，如果法官的思維方式仍然持被動司法，人民群眾的訴求將得不到滿足，將采取激烈、極端的救濟(jì)放方式，如：上訪、暴力的私力救濟(jì)和群體性暴力等。
綜上所述，在我國，法官思維的概念為：法官在行使國家審判權(quán)的過程中，為公正、公平地處理案件，并兼顧政治、經(jīng)濟(jì)和其他社會職能的實(shí)現(xiàn)而按照一定的邏輯和價值判斷來觀察問題、分析問題和解決問題的各種思維模式的總和。
法官的思維因法官個體因素的不同、所處的時代背景和社會文化背景不同而有所差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維模式。② 因此，完全適用于所有法官的思維是不存在的，本文在論述“法官思維的原則和規(guī)則”時，必然將其置于“中國現(xiàn)代法官”這一限定條件之中。
二、法官思維規(guī)則和原則綜述
法官的思維作為一種模式，其必然遵循一定的規(guī)則和原則，否則，與檢察官、律師、法學(xué)者等法律職業(yè)共同體的思維無異。正是因?yàn)樗季S規(guī)則和原則的不同，才使得“法官思維”從“法律思維”中分離出來，二者的區(qū)別是：
1、法官思維的結(jié)果是體現(xiàn)和執(zhí)行國家意志，不偏不倚地給予當(dāng)事人實(shí)然正義，而法律思維的結(jié)果不是國家意志，包含有超越實(shí)然正義的應(yīng)然訴求，甚至以維護(hù)訴訟或非訴訟一方的利益為宗旨。比如，法學(xué)者認(rèn)為“惡法非法”，而法官則必須堅(jiān)持“惡法亦法，法不改廢則一體遵循”；檢察官行使控訴權(quán)時，對被控告人持有罪判斷，而法官審理案件時對被告持無罪判斷；律師代理案件時，竭力維護(hù)委托人一方
¬¬¬的利益，而法官兼顧雙方當(dāng)事人的利益。
2、法官的思維除了遵循法律邏輯之外，還必須兼顧政治和社會利益，進(jìn)而以價值位階為基礎(chǔ)做出價值取舍。比如，在某次交通事故中，孕婦甲之夫乙被丙所駕駛的汽車壓死，經(jīng)交警部門認(rèn)定：丙負(fù)該次交通事故的全部責(zé)任。甲起訴至人民法院，請求判令丙賠償死亡賠償金xxx元、被撫養(yǎng)人（胎兒）生活費(fèi)XXX元等。“被撫養(yǎng)人（胎兒）生活費(fèi)XXX元”的訴訟請求應(yīng)否予以支持？甲的委托代理人（律師）認(rèn)為：雖然法律明確規(guī)定“自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡”，但司法應(yīng)當(dāng)具有人文關(guān)懷，為保障胎兒的權(quán)益，人民法院不應(yīng)機(jī)械、被動地適用法律。該胎兒即將出生，其母代為主張被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，應(yīng)當(dāng)予以支持；法律學(xué)者認(rèn)為：代理人的觀點(diǎn)雖然在本案中能動地解釋了法律，但是已經(jīng)違背了法律的具體規(guī)定和立法目的。該胎兒尚未具備民事權(quán)利能力，可能因流產(chǎn)死亡，也可能出生時系死體，支持該項(xiàng)訴訟請求于法無據(jù)；法官認(rèn)為：向甲釋明本案利害關(guān)系和訴訟風(fēng)險(xiǎn)，說服其等待孩子出生后再到法院起訴，并告知甲訴訟時效制度的具體內(nèi)容，提醒其及時起訴。
三、法官思維的內(nèi)容
1、法官的政治思維
法官的政治思維是指法官在處理個案時對案件結(jié)果可能導(dǎo)致的政治影響自覺地進(jìn)行預(yù)測、評估，在保證公平、公正的前提下竭力減少不良的政治影響。例：某具體行政為的法律依據(jù)系某地方性法規(guī)。在行政訴訟中，合議庭查明：該依據(jù)與《中華人民共和國行政許可法》相沖突。在判決書中可以有以下二種表述：其一，被訴具體行政行為的法律依據(jù)違反《中華人民共和國行政許可法》第N條之規(guī)定，故該依據(jù)違法，不具有法律效力；其二，被訴具體行政行為的法律依據(jù)與《中華人民共和國行政許可法》第N條之規(guī)定沖突，依法應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國行政許可法》第N條之規(guī)定。相較而言，前一種表述沒有兼顧政治影響：首先，法律并未賦予人民法院審查并宣告地方性法規(guī)效力的職權(quán)；其次，人民法院作為地方各級人民代表大會選舉產(chǎn)生并領(lǐng)導(dǎo)的機(jī)關(guān)，不宜否定選舉機(jī)機(jī)關(guān)作出的決議。
“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，除之外別無他顧”是司法的理想狀態(tài)，但是，我國現(xiàn)階段的法律體系、司法制度和司法體系，緊密聯(lián)系我國的政體和國體，在達(dá)到理想主義者提倡的“真正的司法獨(dú)立”之前，忽視政治利益與司法公正的兼顧、司法和政治關(guān)系的融洽，只不過是陽春白雪的法理觀點(diǎn)而已。
2、法官的經(jīng)濟(jì)思維
法官的經(jīng)濟(jì)思維是指法官在處理個案時對案件結(jié)果可能導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)影響自覺地進(jìn)行預(yù)測、評估，在保證公平、公正的前提下竭力減少對物質(zhì)生產(chǎn)的負(fù)面影響。
本文不贅述馬克思主義哲學(xué)關(guān)于上層建筑與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之間關(guān)系的經(jīng)典論述。那么，法官在經(jīng)濟(jì)建設(shè)方面能夠有何作為？法官不是物質(zhì)財(cái)富的生產(chǎn)者，但絕不能成為物質(zhì)財(cái)富生產(chǎn)的阻礙者或破壞者。比如，進(jìn)入破產(chǎn)宣告程序后，法官持何種經(jīng)濟(jì)思維，對經(jīng)濟(jì)建設(shè)可起到積極或消極二種作用。組織破產(chǎn)清算較之促進(jìn)債務(wù)人和解省力，具有正確經(jīng)濟(jì)思維的法官，會將工作的著力點(diǎn)放在促進(jìn)和解環(huán)節(jié)上，相反則將工作的著力點(diǎn)放在清算環(huán)節(jié)上。
3、法官的法律思維
法官的法律思維是指法官在處理案件的過程中按照法律的邏輯思考、分析、解決問題的思考模式。“法官的法律思維”趨同于“法律思維”，唯以法律規(guī)定的本意為考量，排除對經(jīng)濟(jì)、政治和倫理等法律條文之外價值的考慮。
法官的法律思維基本特征有：③
其一，法官的法律思維是法官從現(xiàn)象到本質(zhì)以達(dá)至法律真實(shí)為最低標(biāo)準(zhǔn)的一個思考過程。進(jìn)入法律視野的客觀事實(shí)經(jīng)常呈現(xiàn)紛繁雜陳、雜亂無章的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象背后隱藏著事物的質(zhì)的規(guī)定性。法律思維作為理性的思考方式，需要對大量的現(xiàn)象進(jìn)行分析加工，“無數(shù)客觀外界的現(xiàn)象通過人的眼、耳、鼻、舌、身這五個官能反映到自己的頭腦中來，開始是感性認(rèn)識。這種感性材料積累多了，就會產(chǎn)生一個飛躍，變成了理性認(rèn)識。”這種飛躍本身就是思考的結(jié)果。④但是，由于法律思維的對象一般都是發(fā)生過的事實(shí)，法官只能根據(jù)符合程序要件的當(dāng)事人的主張和舉證，以及依照法定程序收集的信息和證據(jù)進(jìn)行分析判斷。只能達(dá)到程序要求的法律真實(shí)，而不可能完全再現(xiàn)客觀真實(shí)。因此，法律思維雖然是主體從現(xiàn)象到本質(zhì)的思考過程，但這種思考以達(dá)至法律真實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的合法性優(yōu)于客觀性。⑤
其二、法官的法律思維以法官的法律知識和經(jīng)驗(yàn)閱歷為前提。與法官相關(guān)聯(lián)的不僅是法律規(guī)范整體，還涉及到具體的事實(shí)構(gòu)成。法律思維不可能憑空產(chǎn)生，其必然以對事物的“先見”為前提。所謂“先見”是指個人在評價事物時所必備的平臺，其先前的生活閱歷、知識等構(gòu)成理法律思維解傾向的基礎(chǔ)因素，不可避免地帶有個人的主觀色彩。⑥法官運(yùn)用法律思維，必須具備深厚的法律知識底蘊(yùn)，否則思考法律問題就會沒有依據(jù)和方向；同時，法官還必須具備豐富的人生閱歷和社會經(jīng)驗(yàn)，否則就無法認(rèn)識事實(shí)構(gòu)成。因此，只有具備了法律知識與“先見”這兩個前提，法官的法律思維才可能發(fā)生。
其三，法官的法律思維以法律規(guī)范和客觀事實(shí)為思考質(zhì)料。法官法律思維的邏輯起點(diǎn)是進(jìn)入法律視野的自然事實(shí)（案件），如時間、地點(diǎn)、人物、行為、動機(jī)等。法官根據(jù)法律規(guī)范的要求，區(qū)分出自然事實(shí)和法律事實(shí)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行建構(gòu)，區(qū)分出法律事實(shí)的性質(zhì)。法律思維的過程就是將法律研究和事實(shí)研究結(jié)合起來的過程，法律規(guī)范和客觀事實(shí)則是這個思考過程的質(zhì)料。該過程如下：自然事實(shí)→初步法律研究→法律事實(shí)及其性質(zhì)→法律事實(shí)和證據(jù)研究→深入法律研究→裁判事實(shí)。
其四，法官的法律思維以法治理念為價值指引，以定分止?fàn)帪槟康�。法官的法律思維作為法律方法，其既是實(shí)現(xiàn)法治的條件也是法治自身的固有要求。多數(shù)情況下，法律思維表現(xiàn)為一個判斷過程，以得出結(jié)論并給出理由為結(jié)果，其現(xiàn)實(shí)意義就是定分止?fàn)�，即案件的審結(jié)。定分是對爭執(zhí)問題是與非的判斷，止?fàn)幨窃谂袛嗟幕A(chǔ)上據(jù)法裁斷，給出法律結(jié)論和理由。在此，法律的目的與法律思維的結(jié)果形成了契合。
四、法官思維的規(guī)則
�。ㄒ唬┓ü俚恼嗡季S規(guī)則
1、以人民為根本的服務(wù)對象。此為社會主義法院和人民法官存在的根本價值。人民法院是由各級人民代表代會選舉產(chǎn)生的，人民法官是由各級人民代表大會常務(wù)委員會任命的，皆應(yīng)當(dāng)以人民為根本的服務(wù)對象，而不是服務(wù)于某一階級或某些群體。為此，人民法官應(yīng)當(dāng)以維護(hù)人民的根本利益為出發(fā)點(diǎn)，自覺接受人大的監(jiān)督。
2、自覺接受黨的領(lǐng)導(dǎo)，與黨保持思想和行動上的高度一致。此為人民法官處理好與黨委的關(guān)系的前提。中國共產(chǎn)黨是領(lǐng)導(dǎo)我國人民進(jìn)行社會主義建設(shè)的政黨，是人民群眾根本利益的代表，除了人民的利益之外，中國共產(chǎn)黨沒有其他利益。法官在認(rèn)為黨的決策有誤時，可以通過黨內(nèi)民主程序向黨組織提出自己的意見，但對于已經(jīng)生效的決策必須嚴(yán)格貫徹、執(zhí)行。
3、保持穩(wěn)定，服務(wù)大局
穩(wěn)定是發(fā)展的前提和保障，是黨和所有國家機(jī)關(guān)工作的大局。人民法官作為社會矛盾的調(diào)節(jié)者，工作的結(jié)果只能是化解矛盾或緩和矛盾，決不可加劇、深化矛盾，尤其是事關(guān)社會穩(wěn)定的群體性、普遍性的重大案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“穩(wěn)定壓倒一切”。法院的裁判結(jié)果，具有直接的評價、教育和指引作用，正確的裁判結(jié)果可以引導(dǎo)群眾服判息訟，有利于安定團(tuán)結(jié)，不當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)果則可能激化矛盾，引發(fā)民怨，導(dǎo)致纏訟、上訪，甚至群體性事件。
�。ǘ┓ü俳�(jīng)濟(jì)思維的規(guī)則
1、平衡經(jīng)濟(jì)利益
一切矛盾糾紛產(chǎn)生的根本原因都可歸結(jié)為：利益分配公平之爭和利益得喪之爭。因分配公平引起的糾紛由政治活動和經(jīng)濟(jì)活動安排的秩序予以解決，因利益得喪的原因引起的糾紛則需借助司法安排的法律秩序方可解決。司法活動直接影響或決定司法對象利益的得喪變更，而經(jīng)濟(jì)利益是各種利益的集中體現(xiàn)，因此，法官的經(jīng)濟(jì)思維運(yùn)用于處理案件時，主要體現(xiàn)在如何平衡當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)利益上。
2、正確引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)行為
由于立法具有滯后性，導(dǎo)致日新月異的經(jīng)濟(jì)行為不在法律調(diào)整之列的情形日益增多，比如“網(wǎng)絡(luò)易物交易”、“集資團(tuán)購商品房”等。法官在處理該類行為引起的糾紛時，應(yīng)當(dāng)充分考慮通過司法活動對其進(jìn)行正確的引導(dǎo)。
�。ㄋ模┓ü俜伤季S的規(guī)則
1、法律思維必須以權(quán)利義務(wù)的分析作為思考問題的基本邏輯線索。⑦對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的厘清和處分是法官處理案件的直接結(jié)果，法官的法律思維既以此為出發(fā)點(diǎn)，也以此為依歸。
2、程序公正優(yōu)先于實(shí)體公正。該思維規(guī)則已為法官和其他法律職業(yè)共同體的共識，本文不作贅述。
3、普遍正義優(yōu)先于個案正義。⑧
某一具體案件的裁判結(jié)果對于當(dāng)事人雙方是公平正義的，但社會心理普遍不予認(rèn)同，進(jìn)而與大眾的價值觀發(fā)生沖突時，就沒有兼顧普遍正義。比如，某未成年人獲得一筆遺產(chǎn)，指定監(jiān)護(hù)人因治療重疾需支付巨額醫(yī)療費(fèi)而動用該筆遺產(chǎn)。該未成年人的其他近親屬以此為由提起訴訟，請求變更監(jiān)護(hù)權(quán)，并判令該監(jiān)護(hù)人償還動用的遺產(chǎn)。前述訴訟請求依法應(yīng)予支持，但因?yàn)榕c社會心理相悖，不宜支持。
4、理由優(yōu)先于結(jié)論⑨
“先預(yù)設(shè)結(jié)論后尋找理由”是典型的“先入為主”思維。我國的許多法官，在審理案件之前就對案件的結(jié)果“成竹在胸”（業(yè)內(nèi)稱為“定調(diào)”），在審理、合議之后再作修正，甚至不作修正，審理案件不過是為了充實(shí)預(yù)先結(jié)論的理由而已。顯然，這種思維是違背法官法律思維規(guī)則的，所有法官應(yīng)予戒絕。
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