[ 王禮仁 ]——(2010-11-25) / 已閱16504次
聚焦婚姻法司法解釋三——無行為能力人離婚訴訟不需要變更監(jiān)護權(quán)
(關(guān)于婚姻法解釋三第九條的修改意見)
王禮仁
2010年11月15日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》，該解釋第九條規(guī)定：
“無民事行為能力人的配偶有虐待、遺棄等嚴(yán)重?fù)p害無民事行為能力一方的人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)益行為的,其他有監(jiān)護資格的人在依法變更監(jiān)護關(guān)系取得監(jiān)護權(quán)后，代理無民事行為能力一方提起離婚訴訟的，人民法院應(yīng)予受理”。
我們認(rèn)為，無行為能力人離婚訴訟不需要變更監(jiān)護權(quán)，其理由如下：
一、從民事法律規(guī)定和民法理論上看，他人代理無行為能力人離婚，無須變更監(jiān)護權(quán)
1.從實體法看，無行為能力人的法定監(jiān)護人可以代理起訴離婚，沒有法律障礙
我國法律明確規(guī)定無行為能力人的監(jiān)護人，并不限于配偶，還包括父母、成年子女和其他近親屬等，他們具有法律上的監(jiān)護資格�！睹穹ㄍ▌t》第17條規(guī)定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近親屬；（五）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的”�！捌渌H屬”，主要指祖父母、外祖父母；兄、姐，弟、妹等 。在上述五種監(jiān)護人中，前四種是不需要任何人同意的當(dāng)然的法定監(jiān)護人。從司法實踐來看，代理無行為能力起訴離婚的監(jiān)護人，也主要是前四種監(jiān)護人。
《若干意見》第２０條規(guī)定：“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權(quán)益，民法通則第16條、第17條規(guī)定的其他有監(jiān)護資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖�；要求變更監(jiān)護關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖恚患纫蟪袚?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護關(guān)系的，分別審理”。這就是說，一般訴訟和變更監(jiān)護關(guān)系訴訟，可以分別獨立訴訟，代理起訴并不以變更監(jiān)護關(guān)系為前提。
從法律規(guī)定看，雖然規(guī)定監(jiān)護人之間有一定的先后順序，但當(dāng)他們認(rèn)為上一順序的監(jiān)護人，對被監(jiān)護人有侵權(quán)行為，或者上一順序的監(jiān)護人與被監(jiān)護人發(fā)生利益沖突，為了維護被監(jiān)護人的利益，下順序的監(jiān)護人，自然可以直接代理起訴或應(yīng)訴，沒有必要變更監(jiān)護權(quán)，這是基于身份權(quán)所產(chǎn)生的一種法定權(quán)利。在其他具有一定身份的親屬之間代理訴訟中，也是如此，不需要變更監(jiān)護權(quán)。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遺棄時，子女的祖父母或外祖父母作為孫子的法定代理人，以孫子的名義起訴子女父或母停止虐待、遺棄行為，履行撫養(yǎng)、監(jiān)護子女義務(wù)，這在司法實踐中是常見的事。對此，并不要求在起訴前變更監(jiān)護權(quán)后，才能訴訟。因而，具有法定資格的監(jiān)護人，完全可以按照民事訴訟法第57條規(guī)定代理離婚訴訟，在法律上并無障礙。
同時，《民法通則》第17條規(guī)定的監(jiān)護順序，由于沒有進行必要分類，不是嚴(yán)格意義上的法定順序，不能完全按照現(xiàn)有排列順序作為法定監(jiān)護順序。否則，可能會出現(xiàn)許多不合理現(xiàn)象。如父母排列在成年子女之前，如果完全按排列順序，父母就是先一順序的監(jiān)護人，成年子女就是后一順序的監(jiān)護人。這顯然并不符合實際情況。如有的父母年事已高，不能盡監(jiān)護責(zé)任，當(dāng)然應(yīng)由成年子女盡監(jiān)護職責(zé)。 嚴(yán)格意義上的法定監(jiān)護順序，應(yīng)當(dāng)按照一定親屬關(guān)系進行分類排列。一般來講，第一順序監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)包括： 配偶、父母、成年子女；第二順序監(jiān)護人包括：祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄姐、弟妹；第三順序監(jiān)護人包括：關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意擔(dān)任監(jiān)護人，并經(jīng)監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)同意的。如果沒有前述監(jiān)護人的，由負(fù)有監(jiān)護職責(zé)的社會福利機構(gòu)或者民政部門以及基層組織擔(dān)任監(jiān)護人，或者由上述機構(gòu)指定其他合適的監(jiān)護人。由此可見，無行為能力人的配偶、父母、成年子女，在監(jiān)護權(quán)上沒有本質(zhì)區(qū)別。為了無行為能力人的利益，都可以直接代理無行為能力人進行民事活動。
2.從訴訟法看，法定監(jiān)護人可以代理起訴離婚，不以變更監(jiān)護權(quán)為要件, 在法律上并無障礙。
我國法律規(guī)定，法定代理人可以直接代理訴訟。民事訴訟法和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》都規(guī)定，訴訟代理人可以由法院直接指定，不需要以變更監(jiān)護權(quán)為前提。民事訴訟法第57條規(guī)定：“無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。”該意見第67條：“在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。事先沒有確定監(jiān)護人的，可以由有監(jiān)護資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人”。該意見第68條規(guī)定：“……當(dāng)事人還可以委托其他公民為訴訟代理人。但無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作為訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人�！边@就是說，只要是有監(jiān)護資格、不損害被代理人利益的人，都可以成為訴訟代理人。
二、離婚訴訟的特點，決定了不需要變更監(jiān)護關(guān)系
離婚訴訟，不能由配偶代理，是因為“夫妻之間訴訟，此利益相反”， 其配偶不能代理訴訟，而應(yīng)由其他法定代理人代理訴訟，或者從其他親屬或非親屬中選定或法院指定代理人。對此，《德國民法》第1795條[法定的排除代理]有明確規(guī)定，監(jiān)護人不得代理被監(jiān)護人為下列法律行為：“以其配偶或其直系親屬之一為一方、被監(jiān)護人為另一方的法律行為。” 這就是說，離婚訴訟，屬于法定排除配偶代理的范圍，當(dāng)然地由其他監(jiān)護人代理，不需要變更監(jiān)護關(guān)系。在解放前，國民黨統(tǒng)治時期的司法，于民國 22 年 8 月 23 日所頒布的司法解釋（院 字第 960 號）也規(guī)定，“配偶為禁治產(chǎn)人第一順序之監(jiān)護人，雖為法所明定，但其權(quán)利顯與禁治產(chǎn)人利害相反時，自應(yīng)以次位監(jiān)護人為其法定代理人”。 《若干意見》第14條規(guī)定：“人民法院指定監(jiān)護人時，……前一順序有監(jiān)護資格的人無監(jiān)護能力或者對監(jiān)護人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對被監(jiān)護人有利的原則從后一順序有監(jiān)護資格的人中擇優(yōu)確定。……” 可見，監(jiān)護人的確定，以有利于被代理人利益為原則，并不完全以監(jiān)護人的先后順序為原則。
事實上，離婚起訴與應(yīng)訴只是被動與主動而已，在性質(zhì)上并沒有什么區(qū)別。為什么應(yīng)訴不變更監(jiān)護權(quán)，可以代理？而起訴離婚就必須要變更監(jiān)護權(quán)后才能代理？這在理論上講不通。離婚訴訟之所以要由配偶以外的法定代理人代理訴訟，關(guān)鍵是與配偶有直接利害關(guān)系，而不在于起訴與應(yīng)訴之分上。起訴與應(yīng)訴只是一個積極訴訟與消極訴訟問題。對于積極訴訟只存在是否亂用訴權(quán)問題，不存在有無訴權(quán)問題。在一些國家和地區(qū)，為了防止監(jiān)護人亂用訴權(quán)，法律規(guī)定積極訴訟（起訴）須經(jīng)親屬會議同意。我國目前的法律沒有這方面的限制規(guī)定。為了防止監(jiān)護人亂用訴權(quán)，可以通過立法或司法完善這方面的規(guī)定。法院在審查具體離婚案件時，如果發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人亂用訴權(quán)，侵害被監(jiān)護人權(quán)利時，可以判決駁回離婚請求。
三、監(jiān)護與代理訴訟，是兩個不同性質(zhì)的法律問題
代理訴訟并不一定要以變更監(jiān)護為前提。監(jiān)護是對被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)實行全面監(jiān)督和管理，承擔(dān)實際責(zé)任和義務(wù)。而代理訴訟只是以被監(jiān)護人的名義請求司法保護，進行訴訟活動，其訴訟結(jié)果仍由被監(jiān)護人承擔(dān)。 監(jiān)護是指依照法律規(guī)定，對未成年人、無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督和保護的法律制度。其目的是為了保護無行為能力人和限制行為能力人的一切合法權(quán)利，保護正常的社會經(jīng)濟秩序。法定訴訟代理人是指根據(jù)法律規(guī)定行使訴訟代理權(quán)，代理無行為能力或者限制行為能力的公民參加訴訟，行使被代理人的訴訟權(quán)利及履行被代理人的訴訟義務(wù)，以維護被代理人合法權(quán)益的人。訴訟代理人在訴訟活動中具有相對獨立的地位，并不是案件的當(dāng)事人，與案件無直接利害關(guān)系。
《若干意見》第１０條規(guī)定：“監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)包括：保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，代理被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟”。代理訴訟只是監(jiān)護的一個職責(zé)之一。
代理訴訟是一項程序意義上的權(quán)利，代理訴訟所取得的實體權(quán)利，仍然歸于被代理人，不發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)移問題，變更不變更監(jiān)護權(quán)，與訴訟結(jié)果沒有影響。而監(jiān)護是實體意義上的權(quán)利，監(jiān)護則發(fā)生權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移問題，變更監(jiān)護權(quán)就意味著要承擔(dān)全部監(jiān)護責(zé)任或義務(wù)。
監(jiān)護人的變更或指定，只能是在監(jiān)護權(quán)發(fā)生爭議或者被監(jiān)護人沒有人監(jiān)護的情況下，依據(jù)當(dāng)事人申請或訴訟，才能變更或指定。對監(jiān)護沒有爭議就不發(fā)生變更或指定問題。法院也不能依職權(quán)變更或指定。但訴訟代理人則不同，法院可以依職權(quán)指定。
代理起訴離婚只是一種臨時訴訟行為，與監(jiān)護并非一回事，完全可以分離。如果都要變更監(jiān)護權(quán)后才能訴訟，那么 從申請確認(rèn)或宣告被監(jiān)護人為無行為能力人開始，就應(yīng)當(dāng)變更監(jiān)護權(quán)。否則，配偶之外的監(jiān)護人，也沒有這個權(quán)利。但如果變更監(jiān)護權(quán)后，由于證據(jù)不足，沒有被認(rèn)定為無行為能力，那不是馬上又要撤銷監(jiān)護權(quán)？
在離婚訴訟前變更監(jiān)護權(quán)，實際上就是剝奪配偶的監(jiān)護權(quán)，因為既然認(rèn)為配偶是第一順序監(jiān)護人，那么，從法律角度來看，沒有離婚前，配偶仍然是第一順序監(jiān)護人， 除非依法剝奪或沒有監(jiān)護能力外，一般變更不了。而剝奪有嚴(yán)格的條件， 其他代理人代理起訴離婚的案件，被告并不一定都符合剝奪監(jiān)護權(quán)的條件。事實上，有些以上一順序監(jiān)護人為被告的訴訟，并不是要剝奪或改變上一順序監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)，而是要上一順序的監(jiān)護人更好的履行監(jiān)護權(quán)，這根本就沒有變更的必要。
四、從司法實踐看，以變更監(jiān)護權(quán)為訴訟前提難以行通
1.代理起訴的法定代理人，并不一定具有監(jiān)護能力。如有的無行為能力人，既有成年子女，又有父母。成年子女有扶養(yǎng)監(jiān)護能力，但他們考慮到與父母之間的關(guān)系，不愿意代理無行為能力一方父或母起訴離婚。 而無行為能力的父母，則沒有任何顧慮，愿意代理無行為能力的子或女起訴離婚，但他們并不具有其他監(jiān)護能力。希望通過訴訟離婚后，再由無行為能力人的子女監(jiān)護。因而，無行為能力的父母完全可以代理子或女起訴離婚，沒有必要變更監(jiān)護權(quán)。
還有的監(jiān)護人沒有財產(chǎn)上的扶養(yǎng)能力，但可以從人身安全和生活上進行監(jiān)護，需要等待離婚后用被監(jiān)護人個人的財產(chǎn)或所分割的夫妻共同財產(chǎn)（包括住房），為無行為能力人提供生活保障，如果在離婚前變更監(jiān)護權(quán)，監(jiān)護人因沒有監(jiān)護能力，難以承擔(dān)全面監(jiān)護責(zé)任。
由于離婚訴訟過程很長， 如果不變更監(jiān)護權(quán)，在訴訟過程中被訴配偶，仍有撫養(yǎng)監(jiān)護義務(wù)。但如果事前變更監(jiān)護權(quán)，就意味著被訴配偶沒有撫養(yǎng)等監(jiān)護義務(wù)。那么，在離婚前，就可能會遇到三個情形：一是如果對作為原告起訴離婚的當(dāng)事人沒有行為能力，沒有爭議的，可以直接訴訟變更監(jiān)護權(quán)；二是如果對作為原告起訴離婚的當(dāng)事人，是否無行為能力有爭議時，則應(yīng)先訴訟確定有無無行為能力，再變更監(jiān)護權(quán)；三是如果監(jiān)護人本身并不具有經(jīng)濟負(fù)擔(dān)能力，只有人身監(jiān)護能力，而被監(jiān)護人本人有財產(chǎn)，或者可以分得離婚財產(chǎn)，用被監(jiān)護人本人財產(chǎn)或分得的財產(chǎn)，可以保障被監(jiān)護人的經(jīng)濟需求，但這些財產(chǎn)由被監(jiān)護人的配偶所掌握，需要分割夫妻財產(chǎn)，否則監(jiān)護人沒有監(jiān)護費用。而訴訟周期長，少則幾個月，多則一年半載，監(jiān)護人長期沒有監(jiān)護費用，又怎么監(jiān)護呢？ 這又需要在離婚訴訟之前，就被監(jiān)護人的財產(chǎn)進行必要分割，或者訴請被告給付必要的生活費用，即扶養(yǎng)費。但從法理上講，只能分割財產(chǎn)，不能給付扶養(yǎng)費，因為已經(jīng)變更了監(jiān)護關(guān)系，另一方配偶已經(jīng)沒有扶養(yǎng)義務(wù)了。而夫妻分割財產(chǎn)，又只能在離婚訴訟中才能進行，沒有進行離婚訴訟又怎么分割？唯一的途徑是在離婚訴訟中，采取類似先于執(zhí)行的手段，先分割部分財產(chǎn)供監(jiān)護人使用。這種程序何等繁瑣別扭。同時，有些法定代理人，只愿意在離婚后行使監(jiān)護權(quán)，在沒有離婚前不愿意行使監(jiān)護權(quán)，如果以變更監(jiān)護權(quán)為訴訟前提，則可能限制訴訟，不利益于保護無行為能力人的權(quán)利。
2.起訴離婚不等于判決離婚，并不一定發(fā)生夫妻關(guān)系解除的必然結(jié)果。從起訴離婚的原因和動機看，有的是因為遭受配偶暴力、虐待、遺棄等等嚴(yán)重侵害無行為能力人權(quán)利；有的則是一般侵害行為，如與他人通奸，照顧不周等，但其他監(jiān)護人則認(rèn)為有損于無行為能力人人格尊嚴(yán)，而提出離婚；也有的是想通過起訴離婚來考察被告對無行為人的態(tài)度，根據(jù)被告的態(tài)度決定是否離婚。如果被告確實不愿意離婚，并愿意進一步改進對無行為能力人的監(jiān)護，代理人也并非一定要無行為人與其離婚。還有極少數(shù)是為了爭財產(chǎn)而提出離婚訴訟。從無行為能力人的病情看，有完全喪失行為能力的，有部分喪失行為能力的；有不能治愈的，也有可以治愈的。
由于起訴的原因和無行為能力人病情不同，起訴離婚并不一定判決離婚，如果最后沒有判決離婚，還應(yīng)由原配偶監(jiān)護。而事前變更了監(jiān)護關(guān)系，判決沒有離婚時，勢必又要變更監(jiān)護權(quán)給配偶。因而，僅僅為了訴訟而變更監(jiān)護人，就沒有必要，顯然是繁瑣和多余。
3.有的并不存在監(jiān)護權(quán)爭議，沒有變更必要。 如起訴前無行為能力人事實上已經(jīng)隨父母或其他監(jiān)護人生活，沒有隨配偶生活，對監(jiān)護沒有爭議 。還有的被告下落不明，如原告與被告婚后初期，被告熱衷搓麻將且徹夜未歸。1995年，被告離家出走。1999年8月12日下午，原告自己在單位被220V電流擊中，一直昏迷。 原告與被告夫妻關(guān)系已名存實亡。原告父母代理原告向法院起訴離婚，經(jīng)法院公告查找被告又確無下落，被告李某未到庭應(yīng)訴。 像這樣的案件，無行為能力人事實上已由父母監(jiān)護。根本沒有變更監(jiān)護權(quán)的必要。還有的配偶只是迫于社會壓力，沒有提出離婚，而事實上對無行為能力人已經(jīng)持非常冷淡狀態(tài)，其他監(jiān)護人提出離婚，他是求之不得。 對監(jiān)護問題毫無爭議，這也需要先變更監(jiān)護人后才能起訴離婚？指定監(jiān)護人或變更監(jiān)護，總是在對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的情況下依法產(chǎn)生的。對監(jiān)護權(quán)沒有爭議，有什么必要再走一個空程序。
