[ 錢貴 ]——(2010-11-22) / 已閱9294次
淺析行政自由裁量權(quán)及其法律監(jiān)督
錢貴
一、行政法上的自由裁量權(quán)問題
自由裁量行政行為，是指法律規(guī)范僅對(duì)行為行為目的，行為范圍等作一原則性規(guī)定，而將行為的具體條件、標(biāo)準(zhǔn)、幅度、方式等留給行政機(jī)關(guān)自行選擇、決定的行政行為。與自由裁量行政行為相對(duì)應(yīng)的即是羈束行政行為。其實(shí)，自由裁量行政行為和羈束行政行為并沒有十分嚴(yán)格的界限，后者也存在一定的自由裁量成分，而前者的“自由裁量”也并非絕對(duì)的“自由”，仍然要受到法律授權(quán)的目的和范圍的“羈束”。行政主體在實(shí)施自由裁量行政行為時(shí)不能違反授權(quán)法的目的和法律規(guī)定的自由裁量范圍，行政裁量偏輕偏重或者畸輕畸重，屬于不當(dāng)或嚴(yán)重不當(dāng)?shù)男姓袨�，而非違法行為。但是，自由裁量行政行為即使在形式上不違法，如果動(dòng)機(jī)或目的是為了私利，實(shí)際上是濫用職權(quán)，其本質(zhì)是違法行為。羈束行政行為和自由裁量行政行為的劃分決定了人民法院監(jiān)督行政行為的程度和深度。我國(guó)行政法上的司法審查對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，對(duì)適當(dāng)性原則上不予審理.除非具體行政行為顯示公正，否則人民法院將不予受理。
行政主體對(duì)其行政行為行使自由裁量的權(quán)力就是行政法上的自由裁量權(quán)問題。廣義的自由裁量權(quán)指政府的管理行為具有選擇的余地，它不僅包括在法律設(shè)定的空間里政府進(jìn)行選擇的行為（種類和程度），還包括對(duì)公共利益、行政應(yīng)急狀況、情節(jié)嚴(yán)重等不確定法律概念的解釋。狹義的自由裁量是指政府及其部門在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作出一定行為的權(quán)力，它不包括不確定概念的解釋。
根據(jù)《法治行政的邏輯》一書的劃分，自由裁量依裁量幅度的不同具有不同的層次：高度的自由裁量，指法律沒有規(guī)定限制條件的情況下，政府及其部門在不違反憲法和法律的前提下，采取必要的行政措施，以履行其法定職能；中度的自由裁量，指法律只規(guī)定了抽象或模糊的標(biāo)準(zhǔn)而沒有規(guī)定目前的范圍和方式的情形下，政府及其部門根據(jù)實(shí)際情況以及對(duì)法律的合理解釋，采取具體的行政措施；低度的自由裁量，指法律規(guī)定了明確和具體的范圍、幅度和方式，政府及其部門根據(jù)具體情況選擇采取行政措施，這一層面由于在范圍、幅度、種類、方式、時(shí)限已有明確的規(guī)定，法律只給予了少量的選擇空間和余地，相對(duì)于羈束行政行為。
賦予行政主體自由裁量權(quán)是行政執(zhí)法的必要。國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)通過法定程序制定法律，但法律本身并不意味著公正，實(shí)現(xiàn)法律的公正需要發(fā)揮行政主體的能動(dòng)作用，使法律生動(dòng)地面對(duì)具體的法律關(guān)系和法律個(gè)案，從而實(shí)現(xiàn)具體的和真實(shí)的公正。同時(shí)，由于社會(huì)的高速發(fā)展，立法的遲滯性和行政主體每時(shí)每刻都要面對(duì)許多新的行政領(lǐng)域形成矛盾，這樣，賦予行政主體自由裁量權(quán)在所難免。因此，自由裁量權(quán)的出現(xiàn)和擴(kuò)張是法治發(fā)展的一般規(guī)律。
作為權(quán)力的執(zhí)行者，行政主體總是想方設(shè)法使自己所擁有的權(quán)力最大化，它要求擁有盡可能多、盡可能廣泛的自由裁量權(quán)。而立法機(jī)關(guān)卻要考慮各方面的因素，在公民權(quán)和行政權(quán)之間進(jìn)行合理的分配和平衡，以有效的實(shí)現(xiàn)政府的社會(huì)管理職能和保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。為達(dá)到這一目的，需要建立一個(gè)有效的、高效的監(jiān)督機(jī)制，利用司法權(quán)的有效行使及行政權(quán)和司法權(quán)相互監(jiān)督和制約來達(dá)到法治行政的要求�！胺ㄖ嗡蟮牟⒉皇窍龔V泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使�！薄拔覀兗纫獜�(qiáng)調(diào)對(duì)自由裁量權(quán)的需要，也要注意它的危險(xiǎn)性，為使法治在社會(huì)中得到維護(hù)，行政自由裁量權(quán)就必須受到合理的限制�！�
二、 行政裁量權(quán)及行政合理性原則
現(xiàn)代行政法治理念的核心是“法治行政”。法治行政是指國(guó)家行政權(quán)力依法律要求行動(dòng)，法治的主要含義是法律對(duì)政府擁有絕對(duì)的權(quán)威。政府權(quán)力行動(dòng)符合法律要求是法治行政的一般標(biāo)準(zhǔn)。法治行政有兩條最基本的原則，即合法性原則和合理性原則。在現(xiàn)代行政法治理念下的行政裁量權(quán)的行使必須處于法律的絕對(duì)支配力之下，當(dāng)然也必須遵循合法性原則和合理性原則。但是，正如前文所言，很多行政裁量權(quán)所涉及的是法律不能或者不足的領(lǐng)域，在這些領(lǐng)域法律多沒有明確具體的規(guī)定，有的甚至沒有規(guī)定。這時(shí)的行政裁量權(quán)的“合法”是蓋然性的，是指要符合立法的目的和法律的原意，符合“法理”的要求。行政主體在解釋不確定的法律概念、行使高度的自由裁量行政行為時(shí)要求符合一般的、善意的法理要求，不得違背憲法和法律的精神。而對(duì)于以行使自由裁量權(quán)為借口，惡意裁量從而謀求私人或者小集體利益的行為，則是典型的違法行為。
合理性原則遠(yuǎn)比合法性原則復(fù)雜和難以把握。合理性原則是涉及司法裁量和行政自由裁量是否正當(dāng)?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)。行政合理性原則是作為自由裁量權(quán)是否合理或是否被濫用的標(biāo)準(zhǔn)而設(shè)置的，但它是一個(gè)十分抽象的概念，而且與人們的主觀判斷相聯(lián)系。在現(xiàn)實(shí)和法律實(shí)踐中要求把抽象的概念具體化、確定化，把主觀判斷客觀化、標(biāo)準(zhǔn)化。為此，英國(guó)的司法審查盡可能避免正面闡述合理的含義和要求，而習(xí)慣于一種反向思維，即努力到底什么或哪些屬于不合理，從而找出行政合理性的最低標(biāo)準(zhǔn)，并習(xí)慣于用判例來確立行政合理性原則的具體規(guī)則。包括：
1、背離法定目的，行政自由裁量權(quán)的行使一切取決于授權(quán)法的真實(shí)目的和意思；
2、虛假的動(dòng)機(jī)，行政自由裁量權(quán)的行使必須具有正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)，在作出決定的最初出發(fā)點(diǎn)和內(nèi)在起因上必須符合法律的要求和法律的精神；
3、不相關(guān)的考慮，包括考慮了不相關(guān)的因素和忽視了相關(guān)的因素兩方面的內(nèi)容，指行政自由裁量權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)全面考慮該行為所涉及或影響到的各種因素，且不得考慮哪些與之無關(guān)的因素；
4、非正常的判斷，也是顯示公正或者嚴(yán)格的非理性，行政自由裁量權(quán)的行使明顯有悖邏輯和常理、或?qū)�、或只有不充分的證據(jù)和理由的支持。
上述四種情形并沒有嚴(yán)格的界限，有時(shí)是交叉和重疊的。
在美國(guó)，“程序法治”理念是理論界和司法界的共識(shí)，正當(dāng)程序原則是其控制行政自由裁量權(quán)的有效手段。憲法規(guī)定的正當(dāng)程序包含兩方面的含義。正當(dāng)法律程序要求政府的正式行動(dòng)必須符合對(duì)個(gè)人的最低公正標(biāo)準(zhǔn)，如得到充分通知的權(quán)利和作出裁決之前有意義的聽證機(jī)會(huì)；同時(shí)，正當(dāng)法律程序是一個(gè)實(shí)體法的概念，稱為實(shí)質(zhì)性的正當(dāng)法律程序，它要求國(guó)會(huì)制定的法律必須符合公平和正義，否則，法院將宣告其為無效。
二、行政裁量權(quán)的法律監(jiān)督
任何權(quán)力都必須接受監(jiān)督和控制，沒有監(jiān)督的權(quán)力必將導(dǎo)致專制、專橫和腐敗。孟德斯鳩對(duì)于權(quán)力的監(jiān)督有一段經(jīng)典語錄：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止�！痹趯�(duì)行政權(quán)的監(jiān)督中，自由裁量權(quán)的特殊性質(zhì)要求必須對(duì)它進(jìn)行更加有效的監(jiān)督。從某種意義上甚至可以說行政法就是控制自由裁量權(quán)的法�！白杂刹昧繖�(quán)是行政權(quán)的核心，行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那么它是什么呢？”
對(duì)行政權(quán)特別是自由裁量權(quán)的監(jiān)控是政府法制的主題，有效的權(quán)力監(jiān)控取決于監(jiān)控機(jī)制的合理性、協(xié)調(diào)性和有效性，行政自由裁量權(quán)的監(jiān)控制度應(yīng)當(dāng)是一個(gè)針對(duì)自由裁量權(quán)的系統(tǒng)的制約機(jī)制。這一機(jī)制從控制的不同時(shí)機(jī)及環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)包含事前控制、事中控制和事后控制，與三者相對(duì)應(yīng)的是規(guī)則性控制、程序性控制和救濟(jì)性控制；從監(jiān)督主體和客體的關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括外部控制和內(nèi)部控制，前者又包含立法監(jiān)督、司法監(jiān)督、社會(huì)監(jiān)督等，后者主要指基于行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間的行政隸屬關(guān)系而形成的監(jiān)督。從監(jiān)督工具來講，這一機(jī)制是由各種不同層次的制度、規(guī)則所組成的一個(gè)完整的有機(jī)體。行政自由裁量的監(jiān)督機(jī)制就是由上述的監(jiān)督主體、客體、對(duì)象、制度、規(guī)則所組成的在時(shí)間、空間、環(huán)節(jié)上立體性的相互交叉、相互銜接、相互協(xié)調(diào)、高效運(yùn)行的有機(jī)整體。
對(duì)行政主體自由裁量權(quán)的司法審查制度是整個(gè)監(jiān)督機(jī)制的最終環(huán)節(jié)，也是其中最重要的一環(huán)。社會(huì)主義法治原則和權(quán)力制約理論確立了人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的司法審查權(quán)能。在我國(guó)，司法權(quán)和行政權(quán)共處于立法權(quán)之下居于平等地位的體制為這種監(jiān)督權(quán)能提供了制度依據(jù)和監(jiān)督便利。《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)嚴(yán)重不當(dāng)、具體行政行為顯示公正的，人民法院有權(quán)撤銷或者變更。該規(guī)定為司法審查權(quán)能提供了直接的法律依據(jù)。司法權(quán)由人民法院獨(dú)立行使，司法審查程序由一整套完備的制度體系來保證程序公正從而實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。作為一種外部監(jiān)督制度，行政相對(duì)人對(duì)監(jiān)督結(jié)果的公正性更加信賴而容易接受。
人民民主原則下的分權(quán)和制衡理論確立了行政權(quán)和司法權(quán)相互制約的關(guān)系，但制約不是干預(yù)，司法權(quán)對(duì)行政自由裁量權(quán)的審查必須是在法律的限度內(nèi)行使，否則，我們可能會(huì)走向另一個(gè)極端，由行政自由裁量權(quán)的濫用演變?yōu)樗痉ㄗ杂刹昧繖?quán)的濫用；由行政專橫演變?yōu)樗痉▽唷?br>
現(xiàn)代社會(huì)的變遷及行政職能范圍的不斷擴(kuò)展使行政自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)張，絕對(duì)的權(quán)力必然導(dǎo)致權(quán)力的濫用。對(duì)行政自由裁量權(quán)的合理授予和有效監(jiān)督同等重要，這需要我們建立行政自由裁量權(quán)的授予和監(jiān)督機(jī)制，同時(shí)，還要確立對(duì)其監(jiān)督和審查的標(biāo)準(zhǔn)，特別是司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。
四、確立行政自由裁量權(quán)司法審查的標(biāo)準(zhǔn)
行政合理性原則是行政主體行使行政自由裁量權(quán)的基本原則，因此對(duì)行政自由裁量權(quán)司法審查的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上就是行政合理性的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。是指人民法院在審查行政主體行使自由裁量權(quán)是否合理的準(zhǔn)則和尺度，也是行政主體行使自由裁量權(quán)的基本要求，還是行政相對(duì)人對(duì)行政主體的自由裁量行為產(chǎn)生異議據(jù)此向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟的理由�？茖W(xué)確定和準(zhǔn)確把握這一標(biāo)準(zhǔn)，是行政合理性司法審查的基礎(chǔ)和方向。有利于司法權(quán)對(duì)行政自由裁量權(quán)的合理控制，既有效防止行政自由裁量權(quán)的濫用，又充分尊重行政自主，維護(hù)行政效率。反之，則容易產(chǎn)生放縱行政自由裁量權(quán)的濫用或者過度干預(yù)行政自主權(quán)的后果，最終影響司法審查的效果和權(quán)威，甚至造成司法權(quán)和行政權(quán)的內(nèi)訌。
但是，準(zhǔn)確把握這一標(biāo)準(zhǔn)卻不是一件容易的事，本文第二部分曾經(jīng)提到過，“合理”是一個(gè)非常抽象化的概念，甚至與“合理”相關(guān)的一些概念如“理性”、“公平”、“公正”等都具有不確定性，與人們的主觀認(rèn)識(shí)和判斷相聯(lián)系。在司法實(shí)踐中，我們需要這些不確定的概念具體化、標(biāo)準(zhǔn)化，以避免在個(gè)案中主觀臆斷，造成適用這些概念的前后不一致，從而影響司法權(quán)的權(quán)威性和公信力。致使產(chǎn)生另一個(gè)視角的“不公正”。
從我國(guó)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定來看，人民法院對(duì)行政主體行使自由裁量權(quán)是否合理有兩條標(biāo)準(zhǔn)：是否濫用職權(quán)和顯示公正。前者主要表現(xiàn)為以權(quán)謀私、武斷專橫、反復(fù)無常、方式違法、故意拖延等等。后者主要表現(xiàn)為畸輕畸重；同樣情況，不同對(duì)待；不同情況，同樣對(duì)待；反復(fù)無常等等。
從以上列舉的表現(xiàn)形式來看，并非都僅是違反合理性的表現(xiàn)。起碼“以權(quán)謀私”和“方式違法”兩種表現(xiàn)就是違反合法性的表現(xiàn)，也可以通過合法性審查來解決。實(shí)際上，在行政司法審查中，合法性審查和合理性審查并沒有絕對(duì)的界限，兩者存在著交叉。我國(guó)行政自由裁量權(quán)司法審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)借鑒兩大法系的有益經(jīng)驗(yàn)，按照既有利于行政主體發(fā)揮主觀能動(dòng)性，又能夠有效監(jiān)督行政自由裁量權(quán)行使的要求，并適應(yīng)社會(huì)主義法治建設(shè)的新的方向和趨勢(shì)，在實(shí)體和程序并重的原則下確立。
北安市人民法院 錢貴
