[ 錢貴 ]——(2010-11-21) / 已閱6130次
試論公司設(shè)立的法律性質(zhì)
錢貴
在現(xiàn)代，“公司”的通常定義是以從事商行為或以營利為目的的，依照公司法組建成立的社團法人。分析該定義可知：公司具有合法性—依法組建成立，營利性—以營利為目的，獨立性—獨立的財產(chǎn)和獨立的責任，集合性—兩人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的財產(chǎn)和利益機制、法人運行機制、內(nèi)部管理機制、權(quán)力制衡機制，尤其是有限責任公司和股份有限責任公司的責任之有限性，因有限責任通常具有減少和轉(zhuǎn)移風險、鼓勵投資、促進所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離和增進市場交易等價值，從而使其成為了現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會的最活躍、最重要的企業(yè)形態(tài)，成為促進經(jīng)濟發(fā)展的有力的法律工具。
公司設(shè)立是指按照法律規(guī)定的條件和程序，發(fā)起人為組建公司，使其取得法律人格，必須采取和完成的一系列行為之總稱。公司的設(shè)立是一個跨越了私法和公法兩大領(lǐng)域，融合了實體法和程序法，具有多種法律關(guān)系和法律效果的有機整體，是一個復雜的過程。尤其是股份有限公司的創(chuàng)設(shè)更復雜，從發(fā)起人訂立協(xié)議、制定章程、確定股東及出資、招投認股、召開創(chuàng)立會到法人登記等，是一個遇到的困難和出現(xiàn)的問題又多又復雜的過程。因此，對于公司設(shè)立的性質(zhì)，眾說紛紜，莫衷一是。故本文對公司設(shè)立的法律性質(zhì)進行初步探析，以期拋磚引玉。
一、公司設(shè)立與公司成立之辨析
長期以來，人們通常把公司設(shè)立與公司成立相混淆，以致造成對公司設(shè)立的誤解，不能正確地認識公司設(shè)立的法律性質(zhì)、公司設(shè)立過程中責任的特殊性和設(shè)立中公司特殊的法律地位。事實上，公司設(shè)立與公司成立二者并不相同，其區(qū)別主要如下：
1、概念不同。公司設(shè)立的概念前已述及。公司成立則是指公司在實質(zhì)上依公司法組織設(shè)立，完成申請設(shè)立登記程序，經(jīng)登記機關(guān)審核發(fā)給執(zhí)照，取得法人資格的一種狀態(tài)。
2、性質(zhì)不同。公司的設(shè)立，系為組織公司之發(fā)起人之設(shè)立行為，有法律行為，亦有非法律行為；有民事法律行為，亦有受動的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為，而是指公司已取得法人資格的一種狀態(tài)，是對公司合法身份存在的一種表現(xiàn)形式。
3、二者與公司登記的關(guān)系不同。所謂公司登記，是指公司登記機關(guān)對公司法人團體資格確認的一種法律宣告，是一種公示和監(jiān)督法律行為。公司登記在本質(zhì)上仍屬公司設(shè)立行為，是公司設(shè)立這一系列行為的最后一個階段，而公司成立則是公司設(shè)立和公司登記的法律后果。
4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名稱的排它使用權(quán)等，而公司設(shè)立則無上述人格和權(quán)利。
公司設(shè)立與公司成立的聯(lián)系是：公司設(shè)立是公司成立的前提條件，公司成立則是公司設(shè)立追求的目的和法律后果。順便說一下，有的學者將公司成立的性質(zhì)說成是一種公法上之（國家）行政行為。我認為，這種說法不妥，不妥之處在于其將公司成立與公司登記相混淆。公司登記從主管機關(guān)或公司登記機關(guān)之行為看，是一種對公司進行審核和發(fā)照的行政處分行為；而公司成立則是公司登記的法律后果，是一種確認具備公司法人人格的狀態(tài)，而不是一種行為，更不是一種（國家）行政行為。
二、對公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾種學說之評析
關(guān)于公司設(shè)立的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)公司法理論認為它屬于法律行為，并且主要是民事法律行為。對該法律行為的性質(zhì)，學說不一，通常有以下三種（其中多以公司章程的訂立為例進行分析說明）：
1、合伙契約說。這種理論認為，公司發(fā)起人協(xié)議、公司章程都是建立在當事人合意基礎(chǔ)之上，并對當事人有約束力，是當事人彼此之間達成的合伙契約。
2、單獨行為說。這種理論認為，應將公司設(shè)立分為兩個階段，即公司設(shè)立行為之預約與實現(xiàn)此預約之設(shè)立行為，公司設(shè)立是發(fā)起人以組織設(shè)立公司為目的所作出的單獨行為。在單獨行為說中，因?qū)Ω鱾�發(fā)起人的結(jié)合方式的理解不同，又形成了偶合的單獨行為說和聯(lián)合的單獨行為說兩種理論。偶合的單獨行為說理論認為，公司發(fā)起人各有其設(shè)立公司的目的，它們之間在沒有共同目的的情況下，以各自獨立的行為偶然湊合到一起而成立公司。聯(lián)合的單獨行為說理論認為，各個不同的公司發(fā)起人，起初各自的意思表示并不一樣，但是在設(shè)立公司的共同目的下，聯(lián)合起來，通過共同的意思表示而聯(lián)合設(shè)立公司。
3、共同行為說。這種理論認為，公司設(shè)立行為是公司發(fā)起人在同一目的的驅(qū)使下，以多數(shù)發(fā)起人的意思表示，共同一致作出的行為。
在上述三種理論中，共同行為說為通說，筆者亦贊同此說。對于合伙契約說，我認為合伙契約與公司設(shè)立至少有以下幾點區(qū)別：首先，二者主體地位不同。公司的設(shè)立是創(chuàng)立公司的團體行為、集體行為，發(fā)起人僅是設(shè)立中公司的組織分子，是設(shè)立中公司的一員，未經(jīng)選任、聘任為董事或委托為代表人，不能代表設(shè)立中公司從事法律行為，若為之，則系其個人行為，法律后果自然歸屬其個人；而合伙關(guān)系中的合伙人則是合伙的主體，每個合伙人都有權(quán)代表合伙企業(yè)從事經(jīng)營業(yè)務，故在合伙中，每個合伙人的經(jīng)營對全體合伙人都發(fā)生法律效力。其次，二者目標內(nèi)容不同。公司的設(shè)立以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利主體為目標內(nèi)容，而合伙契約以成立債權(quán)債務關(guān)系為目標內(nèi)容。最后，二者形成過程不同。契約的成立，需經(jīng)過要約和承諾兩個階段。而章程的訂立并不經(jīng)過對立的要約和承諾兩個階段，它是發(fā)起人平行一致的意思表示過程。由上可知，不應該認為章程是發(fā)起人之間所訂立的契約，不應該用契約理論來說明公司設(shè)立的性質(zhì)。對于單獨行為說，無論是偶合的單獨行為說還是聯(lián)合的單獨行為說，都忽略了發(fā)起人設(shè)立公司的共同目的，以及全休或多數(shù)發(fā)起人平行一致之行為，所以單獨行為說在理論上說不通，與事實亦不相合，不能用這種理論來解釋公司設(shè)立的法律性質(zhì)。對于共同行為說，它揭示了公司設(shè)立行為的實質(zhì)，即：在公司設(shè)立過程中，全體發(fā)起人之共同目標乃組建一具有法人資格之公司，發(fā)起人之行為代表的是全體發(fā)起人之共同一致的意思。共同行為說對公司設(shè)立的法律性質(zhì)之說明最為合理。
三、對公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾點認識
如前所述，對公司設(shè)立的法律性質(zhì)，筆者贊同共同行為說。同時，認為對于公司設(shè)立的法律性質(zhì)，還應該從以下幾方面把握：
1、公司設(shè)立是前公司行為
所謂前公司行為，亦稱公司前行為，是指公司在成立之前的一系列法律行為和非法律行為的總稱。公司作為一個具有法人資格的社會實體，并不是偶然出現(xiàn)的，而有一個較長且復雜的設(shè)立過程。這個過程，從經(jīng)濟角度觀察，是設(shè)立人在具備基本條件的基礎(chǔ)上，組織人力、物力、財力從而形成一定生產(chǎn)經(jīng)營能力的過程；從法律角度觀察，是設(shè)立人依照法定條件和程序向國家有關(guān)機關(guān)提出申請獲得批準和（或）登記發(fā)照取得公司生產(chǎn)經(jīng)營資格的過程。在這個過程中，設(shè)立人所為一系列行為是為組建公司并使其具備法人資格而為，其行為當時公司法人并非成立，若已成立，則為公司運營行為。前公司行為是公司運營行為的準備行為，對成立后正常運營具有舉足輕重的意義，這決定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作為一部健全而完善的公司法，不僅應調(diào)整公司行為，而且應調(diào)整公司前行為�？梢赃@樣認為，公司運營行為是公司法所規(guī)范的一般狀態(tài)，公司前行為是公司法所規(guī)范的非常狀態(tài)，它與債權(quán)人、認股人之間所產(chǎn)生的關(guān)系，在法律適用上，應適用不同于常態(tài)的特殊規(guī)則。
2、公司設(shè)立是一種具有民事和行政雙重性質(zhì)的法律行為
公司設(shè)立是一種具有行政性質(zhì)的法律行為，主要是指公司登記、股份發(fā)行之批準、特種行業(yè)經(jīng)營之批準等一類的行政法律行為。在該法律行為當事人中，審查批準機關(guān)和（或）登記發(fā)照機關(guān)為能動之行政主體，申請公司登記之設(shè)立者為受動之行政主體。此種法律行為充分體現(xiàn)了國家強制性，它是現(xiàn)代國家對公司設(shè)立進行監(jiān)督和管理，對社會經(jīng)濟秩序進行調(diào)控的重要手段。
公司設(shè)立同時是一種具有民事性質(zhì)的法律行為，學者們普遍認為它是公司設(shè)立的核心部分或主要內(nèi)容，通常指制定章程、確定股東及出資、招股認股、召開創(chuàng)立會、聘任董、監(jiān)事等。對于這種民事法律行為的性質(zhì)，前已述及，此處不再贅述。
3、公司設(shè)立既有程序法上行為，又有實體法上行為
公司設(shè)立是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。這些行為涉及發(fā)起人、債權(quán)人，涉及工商局等行政機關(guān)，還涉及注冊會計師事務所、律師事務所等中介服務機構(gòu)。它們有些受實體法調(diào)整，有些受程序法調(diào)整，有些受實體法和程序法共同調(diào)整，從而引起一系列法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。常見的法律關(guān)系有：債權(quán)關(guān)系，即在特定當事人之間產(chǎn)生的一方有權(quán)請求他方為一定行為而他方有義務履行一定行為的權(quán)利義務關(guān)系，如為公司經(jīng)營而待履行的借貸、買賣、租賃合同關(guān)系；物權(quán)關(guān)系，即當事人之間產(chǎn)生物權(quán)的設(shè)立、變動和終止的法律關(guān)系，如土地使用權(quán)的取得；投資關(guān)系，即因投資而發(fā)生的各種經(jīng)濟關(guān)系，如招股、認股關(guān)系；勞動關(guān)系，指雙方當事人約定一方向他方提供職業(yè)上的有償?shù)膭趧盏姆申P(guān)系，如未來公司職工的雇用；行政管理關(guān)系，即當事人之間發(fā)生的具有隸屬性質(zhì)的命令與服從的法律關(guān)系，如法人登記、不動產(chǎn)登記等。
4、公司設(shè)立既以個人為本位，又以社會為本位
個人本位，是指以保護個人利益為中心的一種思想；社會本位，是指以保護社會公共利益為中心的一種法律思想。公司設(shè)立打破了公法與私法之間的傳統(tǒng)界限，實現(xiàn)了個人本位和社會本位的調(diào)和。也就是說，公司設(shè)立既要注意設(shè)立過程中各方當事人的利益，又要注意社會利益，如當?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、中小競爭者利益等。
北安市人民法院 錢貴
