[ 胡波 ]——(2010-11-19) / 已閱17271次
能動司法原理和方法研究
胡波
內(nèi)容提要：本文擬通過分析能動司法的原理，概括能動司法的方法和途徑，以期豐富能動司法的內(nèi)涵、擴展能動司法的外延，為能動司法的系統(tǒng)化和制度化作出些許貢獻。本文認為：能動司法的現(xiàn)實訴求賦予其正當性，其法理依據(jù)賦予其合理性，其法律依據(jù)賦予其合法性；但凡能夠在司法過程中發(fā)揮司法能動性，以及人民法院能夠?qū)补芾淼壬鐣顒赢a(chǎn)生作用的行為和活動，均屬于能動司法的范疇；能動司法除了綜治維穩(wěn)、聯(lián)動速調(diào)、指導取證、積極調(diào)查、巡回審理、注重調(diào)解、促進執(zhí)行和調(diào)解等常見的方法和途徑外，還可以另辟蹊徑，如提出法律（議）案、提請解釋與審查、作出司法建議、依職權(quán)審查絕對無效合同和對民事違法行為給予民事制裁等；能動司法不僅在實體上有所作為，還可以在程序上大放異彩，不僅針對個案發(fā)揮功能，還可以通過審判活動的延伸影響其他上層建筑，進而修正政治活動、改變司法環(huán)境。（正文10596字，內(nèi)容提要367字，注釋696字。）
“能動司法”是法律界現(xiàn)今熱議的話題，由于相關(guān)理論研究尚未深入，司法實踐尚不充分和法律規(guī)范零散不成體系，導致其原理不清、方法不明，現(xiàn)有觀點皆語焉不詳。本文擬通過分析能動司法的原理，概括能動司法的方法和途徑，以期豐富能動司法的內(nèi)涵、擴展能動司法的外延，為能動司法的系統(tǒng)化和制度化作出些許貢獻。
一、能動司法概述
（一）能動司法的概念
目前，“能動司法”一詞，散見于我國各類媒體，但其概念皆模糊不清。我國法律實務(wù)界和理論界對“能動司法”的范疇也沒有統(tǒng)一的認識，有“司法能動”、“發(fā)揮司法的能動性”和“司法能動主義”等各類主張。有人認為：能動司法就是發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)。①筆者認為，該觀點僅揭示了能動司法的哲學依據(jù)和概括的功能，并未揭示能動司法的措施、途徑、依據(jù)和特征。能動司法的概念是：人民法院在司法過程中，堅持“三個至上”和司法公正，拓展審判服務(wù)領(lǐng)域，為黨和國家工作大局服務(wù)、為人民司法，照顧當事人訴訟能力低弱等現(xiàn)狀，融合能動司法訴求與法律限制的沖突，依法積極主動地運用提出法律案、作出司法建議、指導取證、巡回審理、調(diào)解和釋明等方法，保護當事人的合法權(quán)益、預(yù)防和徹底解決矛盾糾紛、維護和促進社會和諧的司法理念、制度。
廣義的能動司法，是一個系統(tǒng)、龐雜的體系，在立法、司法和守法環(huán)節(jié)，但凡人民法院能夠發(fā)揮能動性對各類社會活動施以影響、產(chǎn)生作用的行為和活動，皆在此列（詳見本文“能動司法的原理”和“能動司法的主要方法、內(nèi)容及制度”）。
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1.能動司法專指理論化、系統(tǒng)化和制度化的我國人民法院特有的審判及相關(guān)活動。
我國特有的經(jīng)濟、政治、文化和社會條件，決定了能動司法在我國出現(xiàn)、形成和發(fā)展的必然性和獨一性，而其他國家僅具有能動司法的個別或部分要素。我國各級人民法院在發(fā)揮司法的能動性方面進行了許多有益的嘗試，但除了“巡回審理”和“調(diào)解結(jié)案”等已經(jīng)初步理論化、系統(tǒng)化和制度化之外，其他方法和措施尚處于探索實踐階段。而且，僅在司法界形成一定共識，理論界尚持不同的看法和態(tài)度，甚至認為目前進行的某些司法改革有所倒退。②故能動司法的建立仍然需要理論的進一步深化、共識的進一步達成和制度的進一步建立、完善。
筆者認為，能動司法不包括法院以外的司法機關(guān)的活動，因為檢察機關(guān)和公安機關(guān)已經(jīng)具有較多的能動性，許多工作均要求其主動出擊：如反貪、立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、監(jiān)所監(jiān)督、治安巡查和偵查逮捕等。并且，在有的國家，檢察機關(guān)行使的是行政權(quán)。
2.能動司法是各種發(fā)揮司法能動性具體方法、措施和途徑的總稱。
發(fā)揮司法的能動性不應(yīng)該只停留在理論和零星的實踐中，能動司法最終應(yīng)當體現(xiàn)為一種制度。一種司法理念必須具有明確可行的方法、措施和途徑，才能通過實踐和立法（廣義）上升為一種司法制度。
3.能動司法以保護當事人的合法權(quán)益、徹底解決矛盾糾紛、維護和促進社會和諧為目的（價值追求）。
能動司法的目的（價值追求）可分為兩個層次：第一層次是“保護當事人的合法權(quán)益、徹底解決矛盾糾紛”。如今,在能動司法的語境中，多數(shù)學者往往從大處著眼，強調(diào)“為大局服務(wù)、為人民司法”，很少提及為具體的當事人服務(wù)，這是一個值得重視的問題。保護當事人的合法權(quán)益、徹底解決矛盾糾紛是人民法院永恒的工作主題，雖然與能動地拓展審判服務(wù)領(lǐng)域本身并無本末之分，但仍然應(yīng)當堅守；第二層次是“維護和促進社會和諧”。司法、行政和社會事業(yè)的發(fā)展都是以增進人民群眾的最大福利為依歸，最大福利則體現(xiàn)為社會和諧。
4.能動司法必須堅持“三個至上”和司法公正，戒絕濫用司法權(quán)。
因為能動司法強調(diào)參與和干預(yù)，所以可能出現(xiàn)濫用司法權(quán)的情形。司法權(quán)本身有自我克制的屬性,有自我消極被動的因素。完全取消、忽略司法的消極性特征,采取沒有限度的司法能動,也違反司法基本規(guī)律,有害于司法。③能動司法應(yīng)當具有規(guī)范性、有序性,保持適度能動、適度干預(yù)、適度參與，④為此，必須受到憲法、法律和人民利益訴求的約束，追求司法公正，戒絕司法權(quán)濫用。
5.能動司法是我國建設(shè)社會主義法治國家轉(zhuǎn)型時期的必由之路。
近年來，我國市場經(jīng)濟自由但仍需一定干預(yù)；社會轉(zhuǎn)型在即但自我管理較弱；國家日益富裕但收入差距拉大；司法改革超前但群眾法律知識匱乏，訴訟能力低弱……面對諸多矛盾，拒絕能動司法只會讓司法疲于應(yīng)對新形勢下層出不窮的矛盾糾紛，過分強調(diào)被動司法的形式公正難免偏離當事人和社會期盼的實質(zhì)公正。我國的法制建設(shè)雖然取得了一定成就，但廣大人民群眾對諸如“訴訟時效’等一些關(guān)乎其切身利益得喪變更的法律規(guī)范，不明或根本不知。在被動的司法面前，他們無法得到公力救濟，心中的怨恨情緒往往從對方當事人轉(zhuǎn)移到司法機關(guān)，甚至整個社會。怨恨的堆積又引發(fā)新的案件或群體性事件。司法機關(guān)通過能動司法，能夠讓當事人及相關(guān)群體切身感受到司法為其帶來的應(yīng)得利益，或者理解并接受司法機關(guān)積極努力后為其爭取到的司法結(jié)果，才能滿足他們?nèi)遮吋ち业睦嬖V求。隨著我國經(jīng)濟、政治體制改革的深入推進和社會事業(yè)的不斷發(fā)展，以物質(zhì)分配公平為主要內(nèi)容的社會公平訴求將得到更多的滿足，當事人之間、社會成員之間以及他們對國家、社會和司法機關(guān)的訴求將趨于緩和，表達訴求的方式將趨于理性。人民群眾的法律意識、知識和訴訟能力也將逐漸提高，能動司法或被動司法也將具有新的內(nèi)容和形式。總之，我國無論以何種司法理念主導司法改革的方向，最終目標都是要把我國建設(shè)成為社會主義法治國家，現(xiàn)階段，能動司法是必由之路。
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1.能動司法源于司法能動主義，是司法能動主義在司法過程中的具體運用和體現(xiàn)。
20世紀50年代，在美國民權(quán)運動的政治和社會背景下，以克里斯托弗•沃爾夫為首席大法官的美國聯(lián)邦最高法院陸續(xù)作出了大量保障公民基本權(quán)利的判決，這些判決所體現(xiàn)出來的司法理念被概括為司法能動主義（Judicial Activism），主要涉及司法審查（違憲審查）、憲法解釋、法官自由裁量權(quán)等方面。其特征有二：其一，形式上，法官充分行使自由裁量權(quán)，自由、靈活地解釋憲法和法律；其二，實質(zhì)上，將自然法和抽象的公平、正義理念注入現(xiàn)行憲法和法律，對公民基本權(quán)利給予超越法律的救濟。⑤在法官造法和實行判例法的國家，體現(xiàn)司法能動主義的司法制度已然完備，但皆限于實體法的具體運用領(lǐng)域，并沒有突破程序上的司法被動主義。
2.司法能動并非舶來品，對司法能動的嘗試，我國早于美國，而且已有正反兩個方面的經(jīng)驗。
有學者認為，美國的司法能動始于20世紀50年代，在我國，直至2001年12月通過的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》才從多角度肯定了法官在舉證責任分配、證據(jù)的審查判斷、非法證據(jù)的排除、證明標準等方面的自由裁量權(quán)，從一定程度上彰顯了司法的能動性特征。⑥而筆者認為，發(fā)揮司法的能動性在我國早已有之：古有中華法系的“職權(quán)主義司法”，近有東方經(jīng)驗的“馬錫武審判方式”……，雖然不是真正意義上的能動司法，但至少證明司法能動并非舶來品。
在我國新民主主義和社會主義法制建設(shè)的過程中，人民法院發(fā)揮司法的能動性經(jīng)歷了以下幾個階段：一、土地革命至生產(chǎn)資料的社會主義改造完成時期，發(fā)揮司法能動性，改變民國時期繁瑣的司法程序，打擊反革命行為，鞏固革命成果，促進新民主主義社會向社會主義社會轉(zhuǎn)變；二、上世紀50年代后期至1978年，否定司法的作用，司法處于混亂狀態(tài)，徹底抑制司法能動性；三、1979年至上世紀90年代初期，恢復(fù)社會主義司法制度，司法能動性得以較低程度地發(fā)揮；四、上世紀90年代中期至2008年，以“轉(zhuǎn)變司法職能”為主要內(nèi)容，探索對行政的監(jiān)督，著重治理腐敗，為建立市場經(jīng)濟和民主政治服務(wù)，強調(diào)和追求“司法獨立”、“司法權(quán)威”和“司法被動”，忽視和抑制司法的主動性，司法的主動性僅體現(xiàn)為“最高人民法院行使司法解釋權(quán)”⑦； 五、2009年至今，正確審視我國包括司法現(xiàn)狀在內(nèi)的國情，重新重視我國司法參與社會治理的必要性和重要性，將“發(fā)揮司法的能動性”升華為“能動司法”，其具體表現(xiàn)是：司法為民，深入基層和群眾，送法上門，大量進行巡回審理，方便當事人訴訟；形成大調(diào)解格局，強調(diào)案結(jié)事了；主動清理執(zhí)行積案，爭取執(zhí)行救助金和積極參與綜治維穩(wěn)工作等。司法功能的定位由“社會公平正義的最后屏障”轉(zhuǎn)變?yōu)椤盀樯鐣髁x經(jīng)濟發(fā)展和政治改革保駕護航”。
3.我國的能動司法包含司法能動主義的內(nèi)容，但已經(jīng)突破司法能動主義的范疇。
長期以來，“司法的被動性”被認為是司法區(qū)別于行政的特征之一，因固守這一成見，但凡法治國家或擬建設(shè)法治的國家均以被動司法為宗旨設(shè)計和建立法律制度。能動地司法或發(fā)揮司法的能動性只是作為被動司法語境下的補充和輔助，其適用范圍和途徑較為狹窄，方法較為單一，比如：在美國，僅包括聯(lián)邦最高法院的違憲審查制度和法官在個案中行使法律解釋權(quán)；在我國，多認為主要體現(xiàn)為最高人民法院行使司法解釋權(quán)。實際上，我國的能動司法早已突破司法能動主義的范疇，不僅有實體上的突破，還有程序上的獨創(chuàng)。對此，本文前面已有論述，在此不再贅述。
三、能動司法的原理
能動司法具有正當性、合理性、合法性、科學性和可行性，是其存在的理由，本文從以下幾個方面入手分析：
（一）能動司法的現(xiàn)實訴求賦予其正當性
在我國移植的法律和司法制度中，司法的內(nèi)容主要是：被動地受理案件、審判案件和執(zhí)行案件。與多數(shù)國家一樣，司法的過程就是解決具體訴訟案件的過程，司法所能提供服務(wù)的領(lǐng)域和途徑極為狹窄。新時期的中國司法，應(yīng)當積極回應(yīng)國家、社會和群眾的需求，這些需求，既包括對司法的直接需求，即通過審理個案公平分配當事人的權(quán)利義務(wù)，更包括對司法的間接需求，即通過審判和相關(guān)司法活動影響其他上層建筑和反作用經(jīng)濟基礎(chǔ)。為滿足直接的司法需求，人民法院可以在現(xiàn)有方法和措施的基礎(chǔ)上能動地有所作為，如：（參與）綜治維穩(wěn)，聯(lián)動速調(diào)；指導取證，積極調(diào)查；巡回審理，注重調(diào)解等。為滿足間接的司法需求，人民法院可以能動地拓展審判服務(wù)領(lǐng)域，主要包括：一、人民法院通過法律適用,在遵循法律解釋規(guī)則的情況下,填補法律漏洞,細化、具體法律規(guī)定；二、人民法院通過行政審判,監(jiān)督具體行政行為, 促進依法行政，參與社會治理,完成政治使命；第三、人民法院通過司法裁判,積極參與社會治理,引導公共政策的形成。⑧
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我國的法律和司法制度，既有一部分是對法律傳統(tǒng)的繼承和發(fā)展，也有相當一部分移植于大陸法系和英美法系，諸如意思自治、行政處罰、行政訴訟等。這些移植來的法律和司法制度，對于改變我國公權(quán)力過度干預(yù)私權(quán)利、司法權(quán)與行政權(quán)混同、行政權(quán)監(jiān)督和約束缺位等方面，起到了立竿見影的作用，得益于這些法律和制度使得司法以消極的、被動的、克制的特征從行政管理中分離出來。執(zhí)法與司法分別以自己的方式在各自的領(lǐng)域發(fā)揮不同的作用，一度令飽受公權(quán)凌駕的公民切身感受到法律保護其權(quán)益的強大力量，從人人自危轉(zhuǎn)變?yōu)槿巳藶榱烁ｌ聿恍笂^斗，激發(fā)、解放了人民群眾的主觀能動性和創(chuàng)造性。從這一角度來看，司法的消極、被動和克制對我國改革開放的成功、各項事業(yè)成就的取得和人民生活的富裕起到了不容否定的作用。
但是，司法的消極、被動和克制不是司法永恒的主要方面。有觀點認為：從司法權(quán)本身的規(guī)律看,能動與被動是司法的一體兩面,司法的被動性更多地只是對司法的某個階段的程序要求,而不是對司法的整體價值判斷。⑨筆者贊同并將其拓展為：
司法體制的改革，必然包括對司法能動性和被動性的取舍，誰主誰輔，抑或不分主次，均取決于經(jīng)濟基礎(chǔ)和政治方向，并以人民群眾的普遍訴求（社會心理）為導向。在社會心理普遍接受經(jīng)濟秩序和政治秩序所安排的公平程度時，司法只須被動地提供居間裁判的服務(wù)就能基本滿足人民群眾對公平正義的訴求，法律秩序也在人民群眾可以接受的范圍之內(nèi)，此時，被動司法無可厚非，能動司法可退居其次；相反，當社會心理普遍認為經(jīng)濟秩序和政治秩序所安排的公平程度不可接受時，人民群眾將通過各種方式和途徑尋求可以接受的公平正義，而通過司法的救助來尋求法律秩序意義上的公平正義，無疑是溫和方式的首選。此時，如果司法仍然持被動態(tài)度，人民群眾的訴求將得不到滿足，將采取激烈、極端的救濟放方式，如：上訪、暴力的私力救濟和群體性暴力等。
以下事實可印證上述法理：2008年至2009年，我國的基尼系數(shù)已接近0.5,階層之間，收入最高的20%群體的收入是收入最低的20%群體的收入的33倍；黨和國家的多個重要文件均提及“人民的訴求”、“社會的轉(zhuǎn)型”等隱含重大社會問題的概念；社會也出現(xiàn)了“甕安”、“石首”、“孟連”等群體性事件，數(shù)量之多、規(guī)模之大、影響之廣“前所未有”⑩，人民群眾對一些訴訟案件的關(guān)注也空前熱烈，甚至試圖通過聲援、輿論等方式左右或改變司法結(jié)果。對物質(zhì)利益、社會利益分配不公的不滿部分轉(zhuǎn)化為對司法現(xiàn)狀的不滿：2008年，對人民法院工作報告投反對票的全國人大代表人數(shù)創(chuàng)歷史新高。2008年，新任最高人民法院院長王勝俊同志在與珠海市中院法官座談時指出：社會和人民群眾的感覺是判決死刑的依據(jù)之一。許多法律界人士誤認為，王勝俊同志要求人民法院根據(jù)人民的意愿審理和判決案件。究其本意，這一提法是指：司法應(yīng)當盡力滿足人民群眾的訴求。能動司法已經(jīng)呼之欲出。此后，人民法院系統(tǒng)內(nèi)部在“學習和實踐科學發(fā)展觀”的過程中，進行了“三個至上”、“人民法官為人民”等主題學習和實踐活動。這些活動是新時期人民法院解放思想的有效方法，卓有成效的是：全國各級人民法院在審判活動中發(fā)揮司法的能動性，掀起探索和實踐能動司法的高潮，實施了巡回審理、送法上門、聯(lián)動速調(diào)和清理執(zhí)行積案等司法措施，百花爭艷，百家齊鳴。能動司法雖然尚處于探索、實踐階段，但也取得了不菲的成績，比如：2009年，各級法院執(zhí)結(jié)新收案件244.6萬件，標的額5760.1億元，同比分別上升9.9％和9.5％；共清理2007年以前積累的執(zhí)行案件347.9萬件，執(zhí)結(jié)各類積案340.7萬件，執(zhí)結(jié)標的額約3430億元；⑪2009年，其他國家經(jīng)濟普遍衰退，而我國經(jīng)濟仍然以8%的速度增長，成為牽引世界走出經(jīng)濟危機的最強勁動力；有的國家因經(jīng)濟衰退引發(fā)社會騷亂和政治動蕩，而我國依然穩(wěn)定團結(jié)……。這些成就的取得，除了得益于國家綜合的宏觀調(diào)控外，能動司法也作出了一定貢獻：人民法院不僅以傳統(tǒng)的工作方法有力地維護了法律秩序、社會秩序和經(jīng)濟秩序，人民法官還深入企業(yè)和基層調(diào)研、服務(wù)，為許多企業(yè)走出困境提供力所能及的幫助，為保護勞動者的合法權(quán)益作出更多努力。
另外，法律具有政治職能，司法不可能脫離政治，也具有政治職能。在我國，司法的政治職能也要求司法發(fā)揮能動性。具體見王勝俊同志在江蘇法院調(diào)研并與人大代表、政協(xié)委員座談時的講話，⑫本文不再贅述。
（三）能動司法的法律依據(jù)賦予其合法性
我國以下法律規(guī)范和規(guī)范性文件賦予了能動司法的合法性：
1.《中華人民共和國立法法》第十二條、第二十四條，《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》第九條、第三十二條，授予最高人民法院向全國人民代表大會及其常務(wù)委員會提出法律案和其他議案的權(quán)力。
2.《中華人民共和國立法法》第四十三條，授予最高人民法院向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋要求的權(quán)力。
3.依據(jù)《中華人民共和國立法法》第九十條，最高人民法院在認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸時，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的要求。
4.《中華人民共和國人民法院組織法》第三十三條，賦予最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題進行解釋的職權(quán)。
5.《中華人民共和國引渡法》第四十七條，授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院向最高人民法院提出引渡意見書。
6.《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零三條和《中華人民共和國行政訴訟法》第六十五條，賦予各級人民法院在行使審判權(quán)的過程中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)或其他社會組織有違法行政、違法管理社會事業(yè)等公共管理問題時，向相應(yīng)機關(guān)或單位作出司法建議的權(quán)力。
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