[ 胡波 ]——(2010-11-16) / 已閱9150次
略論能動司法的方法、內(nèi)容和制度
胡波
【正文】
在我國，“能動司法”作為一種司法理念和措施，尚處于實踐、探索階段，其是否已經(jīng)制度化？筆者認(rèn)為，我國各部門法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)使其制度化。除人們耳熟能詳?shù)摹罢{(diào)解結(jié)案”、“巡回審理”等方法和措施外，尚有諸多“能動司法”的方法、措施和內(nèi)容未被廣泛關(guān)注和實施。本文通過以下幾個方面對動司法的方法、內(nèi)容和制度略作論述。
能動司法在我國現(xiàn)行法律中的法律依據(jù)和制度化體現(xiàn)
《中華人民共和國立法法》第十二條、第二十四條，《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》第九條、第三十二條，授予最高人民法院向全國人民代表大會及其常務(wù)委員會提出法律案和其他議案的權(quán)力；《中華人民共和國立法法》第四十三條，授予最高人民法院向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋要求的權(quán)力；依據(jù)《中華人民共和國立法法》第九十條，最高人民法院在認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸時，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求；《中華人民共和國人民法院組織法》第三十三條，賦予最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋的職權(quán)；《中華人民共和國引渡法》第四十七條，授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院向最高人民法院提出引渡意見書；《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零三條和《中華人民共和國行政訴訟法》第六十五條，賦予各級人民法院在行使審判權(quán)的過程中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)或其他社會組織有違法行政、違法管理社會事業(yè)等公共管理問題時，向相應(yīng)機(jī)關(guān)或單位作出司法建議的權(quán)力；《中華人民共和國民事訴訟法》第八十五條、第二百零七條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第九十一條、《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十四條，以及《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》規(guī)定人民法院以各種能動、靈活的調(diào)解方式解決民事糾紛，使得調(diào)解貫穿于民事訴訟訴前至執(zhí)行的始終（執(zhí)行程序中無“調(diào)解”之稱，代之以“執(zhí)行和解”）；《中華人民共和國民事訴訟法》第121條，《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第七條，授權(quán)人民法院巡回審理案件和能動靈活地掌握答辯期限、舉證期限，以縮短訴訟周期；《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條、第十七條，規(guī)定了人民法院依職權(quán)和依當(dāng)事人申請調(diào)查取證的職責(zé)；《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（四）、（五）、（七）項和《中華人民共和國合同法》第五十二條，授予人民法院在民事訴訟過程中發(fā)現(xiàn)“絕對無效民事行為”或“絕對無效合同”時，依職權(quán)主動宣告該行為或該合同無效的權(quán)力；《中華人民共和國民法通則》第五十八條第三款和《中華人民共和國合同法》第五十九條，授予人民法院以下權(quán)力：在民事訴訟過程中發(fā)現(xiàn)民事違法行為，可采取訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動的財物和非法所得；依法罰款、拘留；民事違法財產(chǎn)收歸國家所有或返還集體、第三人。
……
從以上能動司法的現(xiàn)有法律（規(guī)范性）依據(jù)可以看出，我國的能動司法包括“程序能動”和“實體能動”。 人民法院以能動司法為理念，廣泛運用的方法，如：綜治維穩(wěn)、聯(lián)動速調(diào)、指導(dǎo)取證、積極調(diào)查、巡回審理、注重調(diào)解、促成執(zhí)行和解等，本文不作論述。
程序性能動司法的方法
一、釋明利害，適度提示
如侵權(quán)之訴與合同之訴競合時、主要證據(jù)不足時……人民法院應(yīng)該主動告知當(dāng)事人法律的具體規(guī)定或進(jìn)行必要的風(fēng)險提示，適度地向當(dāng)事人釋明利害，以使其作出理性的選擇。即使當(dāng)事人敗訴，因為經(jīng)過法官解釋，其對案件結(jié)果的不滿和抵觸情緒將會得到部分紓解。
二、判后釋疑，消弭成見
由于法理與情理、法律與習(xí)慣有沖突之處和當(dāng)事人的文化素質(zhì)、法律知識低弱等原因，有的當(dāng)事人對正確的裁判結(jié)果耿耿于懷，仍然堅持上訴、申訴，甚至無休止地上訪。通過判后釋疑可以在一定程度上消弭其成見。而且，在解釋中加強溝通，也有利于發(fā)現(xiàn)裁判的錯誤或瑕疵。
三、協(xié)助執(zhí)行申請人查明被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況和所在
我國的自然人、法人或其社會組織作為執(zhí)行申請人，法律并未普遍賦予其“調(diào)查取證權(quán)”，卻要求其提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況和所在。為照顧執(zhí)行申請人調(diào)查能力不足的現(xiàn)狀，人民法院協(xié)助其查明被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況和所在，有利于能動地減少、消除法律白條。
實體性能動司法的方法
一、司法解釋和法律解釋
司法解釋在我國具有重要的作用：在司法實務(wù)中，作為司法程序和判決的依據(jù)，與法律具有同等的效力；在立法時，眾多法律直接或間接采用了司法解釋的條文或延續(xù)了司法解釋的價值取向；承辦個案的法官初步運用法律解釋原則和方法處理個案中的法律空白，站在應(yīng)然正義的高度給予當(dāng)事人實質(zhì)的正義，如判決支持“悼念權(quán)”等。據(jù)不完全統(tǒng)計，1949年至2009年，最高人民法院共發(fā)布司法解釋4300余件。①無論是基于普遍的法律適用問題還是具體個案的法律適用問題，最高人民法院和廣大人民法官皆可依據(jù)法律解釋原則，將司法解釋和法律解釋能動地運用于審判活動中。
二、提請解釋和審查
由于我國立法體系紛繁復(fù)雜、立法滯后和立法水平有限，已經(jīng)施行的法律規(guī)范可能發(fā)生沖突或不明之處，導(dǎo)致人民法院裁判依據(jù)混亂。各級人民法院發(fā)現(xiàn)該類問題時，應(yīng)當(dāng)逐級上報最高人民法院，由最高人民法院匯總后，將具有普遍性和重要性的問題提請全國人民代表大會常務(wù)委員會作出解釋或?qū)彶闆Q定。
三、積極調(diào)研，提出法律案和其他議案
為與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)，上層建筑通過何種渠道方能快速作出反應(yīng)？人民法院在能動司法中，積極向全國人民代表大會及其常務(wù)委員會提出法律案和其他議案即為渠道之一。提出法律案和其他議案既是人民法院的權(quán)力，更是人民法院的職責(zé)，人民法院應(yīng)當(dāng)切實履行好這一職責(zé)。人民法院是直接接觸矛盾糾紛的機(jī)關(guān)，當(dāng)解決某類糾紛的法律依據(jù)已經(jīng)滯后或無法律依據(jù)，不能適應(yīng)社會的發(fā)展、滿足社會的合理訴求時，人民法院能夠最先知曉，并通過積極提出法律案的方式回應(yīng)社會的需求，進(jìn)而帶動政治活動和行政管理的一系列反應(yīng)。最高人民法院可以制定法律案和其他議案的調(diào)研機(jī)制，由各級人民法院就司法過程中發(fā)現(xiàn)的社會熱點問題和立法的需求逐級上報并匯總于最高人民法院，為最高人民法院提出法律案提供依據(jù)。
四、積極作出司法建議
人民法院可以通過作出司法建議將審判活動中發(fā)現(xiàn)的公共管理違法行為或普遍存在的問題向相關(guān)公共管理機(jī)關(guān)、組織指出，以促進(jìn)相應(yīng)問題解決。司法建議可以擴(kuò)大司法審判的效果：對公共管理行為進(jìn)行更廣泛的監(jiān)督，既促進(jìn)公共管理水平提高，又間接影響公共政策制定。目前，司法建議并未充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，主要原因是：司法建議對制作主體和接受主體都不具有強制性。法律既沒有規(guī)定收到司法建議的機(jī)關(guān)或組織不作改正的法律后果，人民法院作出司法建議也不具有職責(zé)的性質(zhì)，可以選擇是否作出，有較大的隨意性。作為能動司法的重要內(nèi)容之一，司法建議制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善，法律應(yīng)當(dāng)賦予其強制性和必行性，使司法建議在能動司法中發(fā)揮更加積極和廣泛的作用。
五、依職權(quán)審查絕對無效合同（或無效民事行為），主動宣告其無效
民事權(quán)利的取得和處分遵循意思自治原則，但具有民事違法情形時，所有社會成員均可啟動“宣告合同（或民事行為）無效”的程序。人民法院在審理案件的過程中，對屬于《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第（四）、（五）、（七）項和《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的合同（或民事行為），更應(yīng)當(dāng)依職權(quán)審查，并主動宣告其無效。
六、對嚴(yán)重的民事違法行為，給予民事制裁
長期以來，我國各級人民法院制裁民事違法行為人的案例甚少，《中華人民共和國民法通則》第五十八條第三款和《中華人民共和國合同法》第五十九條之規(guī)定形同虛設(shè)。面對社會誠信衰落和公民道德觀念淡化的現(xiàn)實，為了最大程度地發(fā)揮民法的評價、教育和指引功能，對嚴(yán)重違反民事法律的當(dāng)事人，人民法院不僅應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)民事責(zé)任，還必須能動地對其進(jìn)行民事制裁。
七、為我國公民、企業(yè)在涉外民、商事訴訟和仲裁中提供法律依據(jù)，為消除外國對華貿(mào)易壁壘提供智力支持
改革開放以來，我國與其他國家之間的民間交往日益頻繁，企業(yè)參與世界貿(mào)易的規(guī)模和程度空前，貿(mào)易摩擦層出不窮，涉外訴訟案件劇增。在涉外民商事訴訟、仲裁和反傾銷、反補貼的過程中，涉及數(shù)國法律，甚至國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法，公民、法人或其他社會組織需要大量的法律服務(wù)。而我國涉外律師所能提供的服務(wù)數(shù)量和水平有限，不能充分滿足需要，導(dǎo)致非正常敗訴的情形屢見不鮮。為此，我國法院可以依托所具備的資源和智力為他們提供法律依據(jù)和智力支持。
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