[ 張祿強(qiáng) ]——(2010-11-15) / 已閱36556次
第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為：明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，而賣(mài)淫、嫖娼的，應(yīng)當(dāng)以傳播性病罪處罰。其理由為：艾滋病屬于性病，刑法第360條雖然沒(méi)有列舉，但比梅毒、淋病更嚴(yán)重。“舉輕以明重”，以傳播性病罪處罰是合適的。
第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪處罰。其理由是：明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，而賣(mài)淫、嫖娼，社會(huì)危害性比傳播其他性病嚴(yán)重得多，并且客觀(guān)上對(duì)被感染者造成了身體上的嚴(yán)重傷害。
第三種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為：該行為構(gòu)成故意殺人罪，其理由為：艾滋病是致命性傳染病，如無(wú)其他因素介入，被感染者必然因艾滋病而死亡，且主觀(guān)上即使沒(méi)有“希望”被害人被感染而死亡的意志，也有“放任”其死亡的意志。
第四種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，如果沒(méi)有故意傳播性病的目的，則定性為傳播性病罪，如果存在故意傳播性病的目的，既符合故意傷害罪的構(gòu)成特征，也符合構(gòu)成傳播性病罪的特征，屬于想象競(jìng)合犯，擇一重罪論處。
2、對(duì)以上幾種觀(guān)點(diǎn)的檢討
第一種觀(guān)點(diǎn)從文義解釋的角度來(lái)看是合理的。我國(guó)衛(wèi)生部在《性病防治管理辦法》第2條中將艾滋病與淋病、梅毒等其他7種乙類(lèi)傳染病規(guī)定為性病。既然艾滋病是嚴(yán)重性病中的一種，明知患有艾滋病而賣(mài)淫、嫖娼的，符合傳播性病罪的構(gòu)成特征。但是，艾滋病是致命性傳染病，因此，明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染而賣(mài)淫、嫖娼的，其社會(huì)危害性大大重于傳播其他性病的行為，其危害結(jié)果與故意傷害致人死亡和故意殺人一樣。尤其是對(duì)明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染為了報(bào)復(fù)社會(huì)而賣(mài)淫、嫖娼的，其主觀(guān)惡性與人身危險(xiǎn)性很大，如果都依照傳播性病罪定罪量刑，“處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”則輕，不利于刑法對(duì)艾滋病傳播的有效控制。
第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成故意傷害罪的觀(guān)點(diǎn)可以解決以傳播性病罪定罪量刑所不能解決的罪責(zé)刑相適應(yīng)的問(wèn)題。但是也有一些不合理：第一，明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，并不必然存在“希望”與“放任”的主觀(guān)意志。例如，賣(mài)淫女自認(rèn)為采取了必要的防護(hù)措施（如安全套）的情形，嫖客不管感染上或者沒(méi)有感染上艾滋病病毒的，行為人都明顯沒(méi)有“傷害”的故意；第二，艾滋病是致命性傳染病，以現(xiàn)代醫(yī)學(xué)水平來(lái)說(shuō)，沒(méi)有任何有效的醫(yī)療技術(shù)可以治愈。所以，如無(wú)其他因素的介入，艾滋病人必然因艾滋病病毒的感染而死亡。因此，難以排除行為人可能具有明知自己的行為會(huì)造成對(duì)方的死亡而希望或放任死亡結(jié)果發(fā)生的殺人故意。
第三種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為以故意殺人罪定罪量刑。這一觀(guān)點(diǎn)對(duì)于艾滋病傳播造成被害人客觀(guān)危害結(jié)果以及行為人主觀(guān)惡性的分析有一定的合理性。但是也有一些不足之處：第一，如前面對(duì)第二種觀(guān)點(diǎn)的分析，賣(mài)淫、嫖娼中存在過(guò)失致人感染艾滋病病毒的情形，對(duì)之適用故意殺人罪是不妥當(dāng)?shù)�。第二，從主觀(guān)目的來(lái)看，通過(guò)客觀(guān)危害結(jié)果推定主觀(guān)過(guò)錯(cuò)不一定是準(zhǔn)確的。換句話(huà)說(shuō)，故意傳播艾滋病的行為人并不必然有殺人的故意，也有可能是傷害的故意。第三，艾滋病人從感染艾滋病病毒到死亡要經(jīng)歷一個(gè)比較長(zhǎng)的時(shí)間。審判時(shí)被害人已死亡認(rèn)定為故意殺人罪（既遂），而審判后才死亡的認(rèn)定為故意殺人罪（未遂）會(huì)顯失公正。如果都認(rèn)定為故意殺人（既遂）則更加不可能。因?yàn)楸缓θ送耆赡芤驗(yàn)槠渌蚨劳�。第四，行為人的主觀(guān)目的在故意傷害與故意殺人之間難以界定的情況下，適用故意傷害罪并不會(huì)造成罪刑失衡。
第四種觀(guān)點(diǎn)與其他三種觀(guān)點(diǎn)相比更合理，但是也有一些不足之處�！皡^(qū)別對(duì)待說(shuō)”是建立在對(duì)賣(mài)淫、嫖娼中傳播艾滋病行為人的主觀(guān)惡性、人身危險(xiǎn)性加以區(qū)分的基礎(chǔ)上的。對(duì)于報(bào)復(fù)社會(huì)、泄憤等動(dòng)機(jī)，希望將艾滋病傳染給他人，從而實(shí)施賣(mài)淫、嫖娼的行為而言，賣(mài)淫、嫖娼只是傳播艾滋病病毒的一種方式，行為人主觀(guān)上明顯有追求傷害甚至殺人的故意，屬于一行為觸犯數(shù)罪名，構(gòu)成想象競(jìng)和犯，應(yīng)擇一重罪論處。
3、本文的觀(guān)點(diǎn)
本文主張賣(mài)淫、嫖娼中傳播艾滋病病毒的行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。與第四種觀(guān)點(diǎn)有點(diǎn)相似但又有不同之處。從立法原意來(lái)看，出于保護(hù)社會(huì)的目的，行為人只要明知自己患有嚴(yán)重性病而賣(mài)淫、嫖娼就構(gòu)成傳播性病罪。因此，對(duì)賣(mài)淫、嫖娼傳播艾滋病行為而言，即使行為人采取了必要的保護(hù)措施，而且也沒(méi)有導(dǎo)致嚴(yán)重艾滋病的傳播應(yīng)當(dāng)定為傳播性病罪。而對(duì)于采取了保護(hù)措施，但仍然導(dǎo)致了他人感染艾滋病病毒，其主觀(guān)上是過(guò)于自信的過(guò)失，在觸犯?jìng)鞑バ圆∽锏耐瑫r(shí)，也觸犯了過(guò)失致人重傷罪或者過(guò)失致人死亡罪，因此，應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)和犯，擇一重罪處罰。對(duì)于明知自己患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，在沒(méi)有采取任何保護(hù)措施的情形下賣(mài)淫、嫖娼的，具有明顯的傷害他人的故意，其社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于采取了必要保護(hù)措施的行為，應(yīng)當(dāng)按故意傷害罪與傳播性病罪的想象競(jìng)和犯擇一重罪處罰。
（二）以其它方式傳播艾滋病病毒的行為
現(xiàn)實(shí)生活中，還存在大量非賣(mài)淫、嫖娼方式傳播艾滋病病毒的行為，應(yīng)當(dāng)視具體情形定性。
1、性傳播
因刑法第360條規(guī)定的犯罪主體為賣(mài)淫、嫖娼并感染嚴(yán)重性病的人。所以，患有艾滋病或者感染艾滋病病毒的人如果沒(méi)有賣(mài)淫、嫖娼，通過(guò)夫妻之間、戀人之間的性行為以及通奸等性行為而傳播艾滋病病毒的，不構(gòu)成傳播性病罪。這種性行為是高危人群向普通人群傳播艾滋病的重要途徑，并且社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性很大，因此，必須加以刑法控制。如果行為人明知患有艾滋病或者感染艾滋病病毒者，還多次與他人發(fā)生性關(guān)系，完全符合故意傷害罪的構(gòu)成特征應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪定罪量刑。而行為人明知患有艾滋病或者感染艾滋病病毒者自認(rèn)為采取必要措施即可避免將艾滋病病毒傳染給他人，但還是讓對(duì)方感染了艾滋病病毒，行為人主觀(guān)上是一種過(guò)于自信的過(guò)失，致人死亡的，構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪，審判時(shí)被害人未死的，構(gòu)成過(guò)失致人重傷罪。
2、吸毒共用針管、賣(mài)血行為
行為人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而實(shí)施與他人共用針管吸毒的行為，即使在主觀(guān)上沒(méi)有“希望”的主觀(guān)意志，也有“放任”的主觀(guān)意志，如果共用針管的對(duì)象是特定的人，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意傷害罪。如果共用針管的對(duì)象是不特定的多數(shù)人，則構(gòu)成以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。行為人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣(mài)血的，基于上述原因，加之侵害的客體是公共安全，應(yīng)當(dāng)以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪量刑。
3、母嬰傳播
對(duì)于艾滋病病毒母嬰傳播行為而言，依普通、善良人的標(biāo)準(zhǔn)去考量其主觀(guān)特征，難以得出其希望自己的嬰兒感染上艾滋病的故意，且可以通過(guò)母嬰阻斷方法加以預(yù)防。因此，不宜認(rèn)定為犯罪。
4、“扎針行為”
“扎針行為”往往有兩種表現(xiàn)形式：其一，行為針對(duì)的是特定的人。其二，以報(bào)復(fù)社會(huì)為目的，用裝有艾滋病病毒血液的針管逢人便扎的行為。因?yàn)樾袨樗址阜ㄒ娴男再|(zhì)決定了犯罪的性質(zhì)，危害公共安全罪所侵犯的法益是不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財(cái)產(chǎn)的安全，以不特定的多數(shù)人或財(cái)物為侵犯對(duì)象�！霸诳陀^(guān)上都可能同時(shí)使不特定的多數(shù)對(duì)象遭受損害，其廣泛性和嚴(yán)重程度往往是行為人自己也難以預(yù)料與控制的�！� 對(duì)上述“扎針行為”應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，若行為人針對(duì)的是特定的個(gè)人，構(gòu)成故意傷害罪。若行為人所侵犯的對(duì)象是不特定多數(shù)，即誰(shuí)碰上誰(shuí)倒霉，符合危害公共安全罪的犯罪特征，構(gòu)成以其他方法危害公共安全罪。
五、結(jié) 語(yǔ)
理論界對(duì)故意傳播艾滋病行為的刑法適用還主張?jiān)O(shè)立專(zhuān)門(mén)的傳播艾滋病罪，本文認(rèn)為修改刑法的相關(guān)規(guī)定或者新設(shè)罪名固然有其一定的合理性。但是，刑法學(xué)研究者遇到現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事實(shí)與將來(lái)可能發(fā)生的事實(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考慮的是在遵守罪刑法定原則的前提下，如何妥當(dāng)?shù)亟忉尫伞６粦?yīng)當(dāng)一旦發(fā)現(xiàn)新的嚴(yán)重社會(huì)失范行為時(shí)，首先考慮修改刑法。法律的生命力在于法律解釋。所以本文認(rèn)為現(xiàn)行刑法的相關(guān)罪名足以規(guī)制這一類(lèi)嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。司法實(shí)踐中存在的困惑可以通過(guò)立法解釋或者司法解釋加以明確。
蘇堡法庭 辛小強(qiáng) 張祿強(qiáng)
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