[ 曹全南 ]——(2002-11-2) / 已閱19388次
對(duì)離任法官、檢察官任職回避制度的探討
文/曹全南、邵永興
在80年代中期，中國(guó)律師制度恢復(fù)之初，在人們對(duì)律師職業(yè)的陌生和神秘中中國(guó)律師從無(wú)到有，隊(duì)伍日益壯大。敢為天下先的律師界前輩大多是服從組織調(diào)動(dòng)來(lái)自公、檢、法的干警。隨后一批批政法院校畢業(yè)的中專生、大專生、本科生加入了律師的行列，而今律師隊(duì)伍中法學(xué)碩士、博士大有人在。律師在中國(guó)已不再是一個(gè)神秘的職業(yè)。
修正后的《法官法》、《檢察官法》對(duì)離任法官、離任檢察官作出了任職回避規(guī)定。《法官法》規(guī)定：“法官?gòu)娜嗣穹ㄔ弘x任后二年內(nèi)，不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。 法官?gòu)娜嗣穹ㄔ弘x任后，不得擔(dān)任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。” 《檢察官法 》規(guī)定：“檢察官?gòu)娜嗣駲z察院離任后二年內(nèi)，不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。檢察官?gòu)娜嗣駲z察院離任后，不得擔(dān)任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。” 這一任職回避規(guī)定使早期從法院、檢察院調(diào)入律師事務(wù)所的律師及部分近年來(lái)現(xiàn)已從事律師職業(yè)的原法官、檢察官在原任職地繼續(xù)執(zhí)業(yè)發(fā)生了現(xiàn)實(shí)和法律的沖突而遇到法律障礙。而修正后的《律師法》只規(guī)定了曾擔(dān)任法官、檢察官的律師從離任后二年內(nèi)不得擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人，并沒(méi)有對(duì)已擔(dān)任律師的離任法官、離任檢察官的任職回避作出進(jìn)一步的限制。
《法官法》、《檢察官法》及《律師法》對(duì)法官、檢察官離任后二年內(nèi)不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人的規(guī)定是一致的，但法官、檢察官離任后二年內(nèi)如果不以律師身份可否擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人？《法官法》及《檢察官法》對(duì)此卻無(wú)明確規(guī)定。如果可以，這一任職回避規(guī)定形同虛設(shè)�！斗ü俜ā�、《檢察官法》對(duì)法官、檢察官在離任二年后不得在原任職地?fù)?dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人的進(jìn)一步執(zhí)業(yè)限制又沒(méi)有“以律師身份”的外延設(shè)定。法官、檢察官離任二年后如果以律師身份可否擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人？如果不可以，《法官法》、《檢察官法》與《律師法》顯然存在著部門法之間法律與法律的沖突。從法不禁止即為合法的邏輯來(lái)推論，法官、檢察官離任后二年內(nèi)只要不以律師身份可以擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人，法官、檢察官離任二年后以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)可以。如能這樣理解，法官、檢察官只要離任二年內(nèi)不擔(dān)任律師，離任二年后擔(dān)任律師，則可徹底規(guī)避任職回避規(guī)定。由此，《法官法》、《檢察官法》的任職回避制度在在邏輯上使人不可理解。如何解決《法官法》、《檢察官法》對(duì)離任法官、離任檢察官所作出的任職回避規(guī)定存在的諸多立法缺陷，如何正確理解和規(guī)范離任法官、離任檢察官的任職回避規(guī)定，還急待于立法的修改或立法解釋、司法解釋的出臺(tái)。
《法官法》、《檢察官法》對(duì)離任法官、離任檢察官的任職回避規(guī)定的立法本意一、是保障司法公正，防止離任法官、離任檢察官因其原任職務(wù)而影響法院、檢察院依法履行職責(zé)，徹底杜絕人情案、關(guān)系案；二、是確保法官隊(duì)伍和檢察官隊(duì)伍的穩(wěn)定。其立法本意無(wú)可厚非。然而，中國(guó)律師制度的歷史遺留了中國(guó)特色的歷史問(wèn)題，片面地以現(xiàn)實(shí)需要解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題背離了歷史唯物主義。50年代及80年代一大批服從組織需要離開(kāi)公、檢、法轉(zhuǎn)而從事律師職業(yè)的老律師們開(kāi)創(chuàng)和恢復(fù)了中國(guó)律師制度的新時(shí)代，他們離任至今已有十幾年、幾十年，其原任職務(wù)對(duì)原任法院、原任檢察院依法履行職責(zé)的影響已隨歲月而流逝。因?yàn)槭畮啄昵�、甚至幾十年前�?dān)任過(guò)法官、擔(dān)任過(guò)檢察官而推斷他們可能影響司法公正在事實(shí)上也是沒(méi)有充分理由的。不分情形地對(duì)他們作出永久性的任職回避規(guī)定違背了當(dāng)代中國(guó)律師的發(fā)展史。
法官、檢察官離任后擔(dān)任律師的其他情形各有不同。其他情形主要有四類：（1）法官或檢察官離休、退休轉(zhuǎn)而從事律師職業(yè)；（2）因個(gè)人價(jià)值取向的原因或其他原因從法院或檢察院辭職轉(zhuǎn)而從事律師職業(yè)；（3）因違紀(jì)、違法被法院或檢察院辭退、開(kāi)除轉(zhuǎn)而從事律師職業(yè)；（4）原任法官或檢察官因組織需要而調(diào)離法院或檢察院從事其他職業(yè)，然后再轉(zhuǎn)而從事律師職業(yè)。對(duì)于上述四類情形的原任法官、檢察官作二年的任職回避規(guī)定，不分地域地限制離任法官、離任檢察官在二年內(nèi)不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人對(duì)保障司法公正及保證法官、檢察官隊(duì)伍的穩(wěn)定無(wú)疑有著十分重要和深遠(yuǎn)的意義。但該規(guī)定對(duì)離任法官、離任檢察官不以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人的情形未作限制規(guī)定筆者認(rèn)為是立法的疏漏。《法官法》、《檢察官法》進(jìn)而對(duì)法官、檢察官離任二年后在原任職地的任職回避作出了無(wú)限期的永久性限制規(guī)定，筆者認(rèn)為是欠合理的。我國(guó)目前對(duì)法官、檢察官終身榮譽(yù)及終身待遇問(wèn)題在短期內(nèi)還難以解決，在任法官、在任檢察官并不享受高于其他職業(yè)的特殊待遇。因?yàn)閾?dān)任過(guò)法官、檢察官而永久性地限制其在原任職地不得擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人，其所享受到的權(quán)利和其所承擔(dān)的義務(wù)有失平衡。離任法官、離任檢察官的專業(yè)知識(shí)及特長(zhǎng)一般僅局限于法學(xué)領(lǐng)域，離任后最能發(fā)揮其才華的職業(yè)是擔(dān)任律師。知識(shí)財(cái)富的充分利用無(wú)論對(duì)其本人或?qū)ι鐣?huì)都是具有積極的意義。目前在職律師中曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)法官、檢察官的有相當(dāng)多的人數(shù)，如果他們不得在原任職地?fù)?dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人，他們要么背井離鄉(xiāng)，要么放棄律師職業(yè)。如何客觀公正地看待曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)法官、檢察官的現(xiàn)任律師依法執(zhí)業(yè)的問(wèn)題？如何充分利用離任法官、離任檢察官的專業(yè)知識(shí)資源？在現(xiàn)實(shí)和法律相沖突、法律與法律相沖突的情況下，對(duì)《法官法》、《檢察官法》任職回避制度的理解適用及其合理性的探討、研究有著十分迫切的現(xiàn)實(shí)意義。
筆者認(rèn)為，設(shè)定一個(gè)合理的任職回避期限遠(yuǎn)比無(wú)度地終身限制來(lái)得理性和科學(xué)。對(duì)“因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師的律師”在任職回避規(guī)定中應(yīng)當(dāng)予以例外。對(duì)法官或檢察官因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師的，以“例外”排除對(duì)他們的任職回避限制有利于客觀公正地解決歷史遺留問(wèn)題。法官、檢察官因工作需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師是50年代或80年代特定歷史時(shí)期的歷史產(chǎn)物，這種工作調(diào)動(dòng)早已成為歷史而一去不復(fù)返。因此，以“例外規(guī)定”排除對(duì)曾擔(dān)任過(guò)法官或檢察官后因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師的任職回避限制對(duì)現(xiàn)行制度不會(huì)造成新的影響。其他四類情形如不加任何任職限制對(duì)司法公正有著現(xiàn)實(shí)的負(fù)面影響，應(yīng)受一定的任職回避限制。但該四種情形均不符合“因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師”的例外條件，因此對(duì)法官或檢察官因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師的情形規(guī)定為例外不會(huì)造成《法官法》、《檢察官法》體系上的混亂。
《法官法》、《檢察官法》與《律師法》是等級(jí)層次效力平行的部門法，從法學(xué)原理審視，該三部法律均不應(yīng)具有溯及繼往的效力。因此，在理論上《法官法》、《檢察官法》的任職回避規(guī)定不能對(duì)該法律生效之前已經(jīng)從事律師職業(yè)的離任法官、離任檢察官加以約束。但在此之前，最高人民法院于2000年1月31日規(guī)定： 審判人員及法院其他工作人員離任二年內(nèi)不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人，離任二年后以對(duì)方當(dāng)事人提出異議為前提，不得擔(dān)任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。最高人民檢察院于2000年7月17日規(guī)定：檢察人員離任后兩年內(nèi)，不得擔(dān)任訴訟代理人和辯護(hù)人。而對(duì)檢察官離任二年后的任職回避未作進(jìn)一步規(guī)定。因而，《法官法》、《檢察官法》生效前離任的法官、檢察官其任職回避應(yīng)當(dāng)適用該兩項(xiàng)司法解釋的規(guī)定，但對(duì)該兩項(xiàng)司法解釋所能夠溯及的范圍以前已經(jīng)離任的法官、檢察官以任職回避規(guī)定加以約束應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有充分法律根據(jù)的。對(duì)離任法官、離任檢察官任職回避限制年限應(yīng)當(dāng)如何假定？筆者認(rèn)為以5-10年為限，超過(guò)10年只是一種“司法公正”的擺設(shè)而無(wú)實(shí)際意義。在已有2年內(nèi)不分地域的任職回避限制的前提下，對(duì)其在原任職地再加3年職業(yè)限制（在原任職地的任職回避限制年限為5年）。即“法官?gòu)娜嗣穹ㄔ弘x任后5年內(nèi)，不得擔(dān)任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人�！� “檢察官?gòu)娜嗣駲z察院離任后5年內(nèi)，不得擔(dān)任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。”如果將離任法官、檢察官在原任職地的職業(yè)回避規(guī)定作出有期限的限制，那么對(duì)“因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師”的歷史遺留問(wèn)題已經(jīng)得到解決而不需作例外規(guī)定。
對(duì)離任法官、離任檢察官任職回避限制年限過(guò)短難以體現(xiàn)任職回避制度的實(shí)際作用，無(wú)期限地永久性限制缺乏公平、理性和科學(xué)。社會(huì)關(guān)系的聯(lián)結(jié)千絲萬(wàn)縷，可能影響司法公正的情形錯(cuò)綜復(fù)雜。沒(méi)有擔(dān)任過(guò)法官、檢察官的律師與法院、檢察院也可能產(chǎn)生種種聯(lián)系。根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)，法官、檢察官離任5年后對(duì)原任職法院、檢察院的影響已基本消除，即使其在原任職部門還有一定的影響，但此種影響與其原有權(quán)力已無(wú)直接的必然關(guān)系。以受到5年職業(yè)回避限制為代價(jià)跳槽從事律師職業(yè)的法官、檢察官在現(xiàn)實(shí)生活中幾乎不存在，以5年為限的有期限職業(yè)回避制度不會(huì)造成法官隊(duì)伍、檢察官隊(duì)伍的不穩(wěn)定。對(duì)因一般違法違紀(jì)被辭退、開(kāi)除的法官、檢察官5年后已足以使其思過(guò)，因違法犯罪受到刑事處罰的《律師法》已作不得擔(dān)任律師的禁業(yè)規(guī)定。離退休法官、檢察官離退休后經(jīng)過(guò)5年年事已高，其原有影響已基本消除，且律師注冊(cè)有70歲的年齡限制。
從《法官法》、《檢察官法》任職回避規(guī)定的立法目的出發(fā)，兼顧部門法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，以服從保障司法公正為根本宗旨，筆者認(rèn)為對(duì)法官的任職回避可規(guī)定為：“法官?gòu)娜嗣穹ㄔ弘x任后二年內(nèi)，不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。 法官?gòu)娜嗣穹ㄔ弘x任后5年內(nèi)，不得擔(dān)任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人�！� 對(duì)檢察官的任職回避可規(guī)定為：“檢察官?gòu)娜嗣駲z察院離任后二年內(nèi)，不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。檢察官?gòu)娜嗣駲z察院離任后5年內(nèi)，不得擔(dān)任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人�！� 對(duì)律師任職規(guī)定可統(tǒng)一為：“ 曾擔(dān)任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后兩年內(nèi)，不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。曾擔(dān)任法官、檢察官的律師從人民法院、人民檢察院離任后5年內(nèi)，不得擔(dān)任原任職法院或原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人�！比∠x任法官、離任檢察官任職回避規(guī)定中“以律師身份”的外延設(shè)定，使離任法官、離任檢察官任職回避規(guī)定的內(nèi)涵更為全面和合理。
法官、檢察官任職回避制度的建立是當(dāng)代法制的一大進(jìn)步，而對(duì)這一制度的不足進(jìn)行批判性的研究更有利于這一制度的進(jìn)一步完善。中國(guó)律師制度的今天離不開(kāi)50年代、80年代原任法官或檢察官因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師的敢為天下先的老律師們的默默奉獻(xiàn)。吃水不忘挖井人，對(duì)50年代、80年代因組織需要調(diào)入律師事務(wù)所擔(dān)任律師的前輩以任職回避規(guī)定限制其在原任職地從事律師職業(yè)我們無(wú)法向歷史交代。對(duì)法官、檢察官無(wú)度地禁錮并不能從根本上優(yōu)化法官隊(duì)伍和檢察官隊(duì)伍，最高人民法院在優(yōu)秀律師中選拔和招聘法官的嘗試雖未如意，但使從事法官、檢察官職業(yè)成為優(yōu)秀律師的追求才是我們的目標(biāo)，當(dāng)有一天把律師從業(yè)經(jīng)歷作為法官、檢察官的任職條件寫(xiě)進(jìn)我國(guó)的法律，這才是我們夢(mèng)中的里程碑！
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