[ 劉成江 ]——(2010-11-8) / 已閱10878次
試論我國民事訴訟缺席判決制度的缺陷與完善
劉成江
一、我國民事缺席判決制度的現(xiàn)狀及缺陷
（一）我國缺席判決制度的特點
我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第129、130、131條的規(guī)定是我國現(xiàn)行缺席判決制度的基本內(nèi)容，根據(jù)這幾條可以歸納出我國的民事缺席判決制度是指：人民法院在一方當(dāng)事人經(jīng)法院傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭時，法院依法作出的判決。從我國現(xiàn)行法律的規(guī)定可以看出我國民事訴訟中缺席判決制度有以下特征：
1、我國現(xiàn)行法規(guī)定，缺席判決由人民法院依職權(quán)主動作出，無需當(dāng)事人提出申請。而在一方辯論主義下缺席判決一般是經(jīng)到庭一方當(dāng)事人的申請而作出的。
2、原告缺席與被告缺席的法律后果不同。對于原告缺席的處理，我國的法律規(guī)定是“可以按撤訴處理”，而對于被告缺席的處理，我國的法律規(guī)定是“可以缺席判決”。但在一方辯論主義下，原告和被告任何一方缺席都可能引起缺席判決。
3、我國法律規(guī)定適用缺席判決的條件是“經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭”。此外，經(jīng)法院公告送達(dá)后，如果當(dāng)事人沒有到庭也可以缺席判決。
4、我國的缺席審判制度建立在職權(quán)主義訴訟模式上，判決所依據(jù)的證據(jù)并不受當(dāng)事人的主張限制，人民法院調(diào)查了解的事實也可作為判決的根據(jù)。因此，在我國的缺席審理程序中，“缺席的消極影響不是直接對缺席的當(dāng)事人，而是針對法院”。
5、我國對缺席判決未設(shè)立異議制度，適用缺席判決制度做出的判決同對席判決具有同等的效力。而在缺席判決主義中缺席判決可因缺席方的異議而失去效力，并使訴訟恢復(fù)到判決前的狀態(tài)。
（二）我國缺席判決制度的缺陷
“由于我國的缺席判決制度在立法理念上借鑒了國外通行的兩種模式，但在立法內(nèi)容上又與兩大模式有本質(zhì)的區(qū)別，在傳統(tǒng)的職權(quán)主義模式影響下，既要借鑒國外在立法中奉行的當(dāng)事人主義至上原則，又要結(jié)合我國的實際清況，兼顧職權(quán)主義的訴訟習(xí)慣，追求實體公正。這種邏輯上的不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致了我國缺席審判制度在立法上存在一定的缺陷�！蔽覈娜毕瘜徟兄贫鹊娜毕菖c不足，總要有以下幾個方面：
�。�1）違背了當(dāng)事人地位平等原則
我國《民事訴訟法》第8條規(guī)定：“民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利”。當(dāng)事人地位平等原則是民事訴訟的基本原則，也是程序公正，是實現(xiàn)實體公正的基石。但就缺席判決而言，我國現(xiàn)行民事訴訟法對待原、被告當(dāng)事人缺席的處理方式與平等原則相違背：對原告的缺席是“按撤訴處理”，對此原告既不失去訴訟權(quán)利又不失去實體權(quán)利，缺席后原告還可以再行起訴；被告缺席則適用缺席判決，而判決后的效力等同于對席判決，被告如有異議，只能通過二審程序來加以救濟，缺席判決中被告失去的是一次審級利益。這種規(guī)定違背的是當(dāng)事人地位平等原則。對原告缺席按撤訴處理，在立法理念上，是借鑒的國外在立法中奉行的當(dāng)事人主義至上原則，以體現(xiàn)我國法律對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的尊重。但事實上這僅僅是對原告單方面訴訟權(quán)利的尊重，而嚴(yán)重忽視了被告的訴訟權(quán)利。在世界各國的立法中，當(dāng)事人一方撤訴須經(jīng)另一方當(dāng)事人同意是通例。但在我國，是否準(zhǔn)許由法院依職權(quán)裁定，完全不考慮被告的意思和利益。因原告的起訴而成為被告的一方當(dāng)事人，其參加訴訟及追求勝訴本身就是其訴權(quán)的內(nèi)容，而且為了抗辯原告的指控參加訴訟，必然在財力、時間、精力上有所付出，如果原告為避免敗訴而故意缺席，法院又按撤訴處理，被告的利益必然要受到損害。當(dāng)事人地位平等，表現(xiàn)為相同或相對應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，原告有撤訴權(quán)，被告無對應(yīng)權(quán)利，這給了原告通過規(guī)避法律達(dá)到逃避敗訴的機會，這對于被告來說是很不公平的，同時也造成了原告通過缺席來逃避敗訴的立法漏洞。
�。�2）我國缺席審判制度在立法理念上存在疏漏
首先我國法律在立法理念上受前蘇聯(lián)民訴法理論的影響，主張職權(quán)主義的訴訟模式，把當(dāng)事人到庭參加訴訟規(guī)定為權(quán)利和義務(wù)的共同體，到庭是權(quán)利，不到庭則不是權(quán)利，對必須到庭的被告，到庭參加訴訟則是一種應(yīng)盡的義務(wù)。有的學(xué)者還認(rèn)為，“當(dāng)事人按時出庭，參加人民法院對案件的開庭審理，這是當(dāng)事人的一項訴訟義務(wù)�！北桓嫒毕安粌H沒有履行自己的訴訟義務(wù)，而且破壞了法庭秩序”。因此缺席判決已成為對當(dāng)事人的一種制裁手段。將缺席判決的功能作為對缺席方的制裁，這種認(rèn)識與現(xiàn)代以民主、公正為主題的訴訟理念不相適應(yīng)。當(dāng)事人到庭參加訴訟是行使訴訟權(quán)利，不到庭是當(dāng)事人自己對訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分，而不是對國家審判權(quán)的否決。其次，我國的缺席判決制度“過于強調(diào)法官職權(quán)，缺乏對當(dāng)事人訴訟主體地位的必要尊重，沒有體現(xiàn)當(dāng)事人至上原則。在當(dāng)代民事訴訟中，當(dāng)事人被認(rèn)為是推動訴訟進(jìn)行的主體。這一理念體現(xiàn)在缺席判決制度中，就要求缺席判決原則上應(yīng)由到庭當(dāng)事人提出請求方能作出。”而在我國，缺席判決是由法院依職權(quán)作出，并不是依據(jù)當(dāng)事人的申請作出。司法理念上的不明確，導(dǎo)致了我國法律在立法上存在一定的疏漏，人民法院在缺席判決時出現(xiàn)的諸多法律尷尬和難于解決的問題，也體現(xiàn)了這方面的情況。
�。�3）適用缺席判決的法律要件缺乏
我國民訴法規(guī)定，原、被告經(jīng)傳票傳喚后拒不到庭或中途未經(jīng)許可退庭，可以適用缺席判決。由此可看出我國民事訴訟法只規(guī)定了可以適用缺席判決的情形，卻未能對缺席判決具體的審理方式和程序作出詳細(xì)的規(guī)定。由于立法的粗糙，法律要件的缺乏造成實務(wù)中出現(xiàn)大量的問題。辦案人員如果缺席判決，擔(dān)心案件事實未全部查清，判決生效后如缺席一方申訴，原判可能會被認(rèn)為是錯判；如果不缺席判決，又擔(dān)心延誤審限，導(dǎo)致超審限。于是在實踐中產(chǎn)生了反復(fù)傳喚與勸當(dāng)事人撤訴的怪現(xiàn)象，導(dǎo)致訴訟公正與效率大打折扣。從根本原因上說，除了受舊立法的影響外，立法的疏漏以致可操作性弱必然會導(dǎo)致實務(wù)中的低效甚至偏差
�。�4）缺席判決的效力不穩(wěn)定
我國缺席審判制度借鑒一方辯論主義的基本模式，當(dāng)事人缺席時仍要采用抗辯式的庭審方式進(jìn)行案件審理，要求法官在對庭審材料進(jìn)行核實后，做出正確的判決。這種一味追求實體公正接近真實的立法理念，導(dǎo)致法官在缺席判決時很難操作，尤其在一方不到庭參加訴訟也不提交任何訴訟材料的情況下，法院對缺席方的情況一無所知，法官單憑一方當(dāng)事人的一面之辭，難以充分地掌握證據(jù)或判斷證據(jù)的真實性和證明力，要做出正確的裁判實屬不可能。法官在審理案件時，為了盡可能地弄清案件事實，被迫陷入主動調(diào)查證據(jù)的境地，從而使審判程序的公正性難于體現(xiàn)。而我國的缺席判決是由法院依職權(quán)行使，不以當(dāng)事人的申請而啟動，所作出的裁判效力又等同于對席判決。對缺席判決，當(dāng)事人雖不能提出異議，但可以通過上訴、申訴、提請檢察院抗訴的方式，對缺席判決的公正性加以質(zhì)疑；而且一個對案件事實的真實性難以把握的缺席判決，在上訴和再審程序中是不可能得到支持的。
�。�5）當(dāng)事人對法院作出的缺席裁判缺乏必要的法律救濟。法院作出缺席裁判的前提是“推定為無正當(dāng)理由拒不到庭”，而事實上，缺席方提出正當(dāng)理由及證據(jù)往往在法院已作出裁判之后，法律并未賦予缺席方對缺席判決提出異議的權(quán)利。因而缺席方只能通過上訴、重復(fù)申訴、上訪等方式尋求對自己的權(quán)利保護(hù)，有時被告干脆直接抵制判決的執(zhí)行，但這些方式往往費時又費力且很難有效的維護(hù)他們的權(quán)益；而缺席原告連上訴申訴途徑也沒有，只能默默承擔(dān)訴訟費再次起訴，造成訴訟資源浪費。對于有正當(dāng)理由未到庭的當(dāng)事人而言，缺席判決對他們是不公平的，而且由于有效法律救濟手段的缺乏，他們的權(quán)益往往很難得到救濟。
三、完善我國缺席審判制度的構(gòu)想
完備的缺席審判制度應(yīng)實現(xiàn)三方面的功能：“1、鼓勵當(dāng)事人積極參加訴訟并完成包括出庭辯論等各種訴訟行為，有效地控制缺席情形的發(fā)生；2、在相對意義上盡可能地實現(xiàn)客觀真實；3、最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，充分賦予當(dāng)事人攻擊防御的手段和機會�！蓖ㄟ^對一方辯論判決主義與缺席判決主義的立法比較和對我國現(xiàn)行缺席審判制度的剖析，結(jié)合我國的實際情況，筆者認(rèn)為我國的缺席審判制度應(yīng)該注意以下幾點：
（一）貫徹當(dāng)事人地位平等原則
缺席判決是實體的處理結(jié)果。參照國外的成熟立法，如德國民事訴訟法第三百三十條規(guī)定“原告于言詞辯論期不到場，應(yīng)依法申請為缺席判決，駁回原告之訴”。對原告缺席適用“駁回訴訟請求”，對被告缺席適用“缺席判決”，可體現(xiàn)當(dāng)事人地位平等。因為撤訴直接指向人民法院的審判請求，是當(dāng)事人向法院所作的訴訟行為。訴權(quán)包括程序上的訴權(quán)和實體上的訴權(quán)，程序上的訴權(quán)產(chǎn)生于實體上的訴權(quán)。實體權(quán)利不存在撤回與否，撤訴撤回的是原告處分程序的訴權(quán)，是一種對訴訟權(quán)利的主張，撤訴后還可以重新起訴。訴訟請求則是原告通過法院向另一方當(dāng)事人提出的實體權(quán)利上的要求。原告缺席視為原告放棄訴訟請求，這意味著原告既處分了程序上的訴權(quán)，又處分了實體上的訴權(quán)。從程序上講，當(dāng)事人放棄的訴訟請求不得重新提請法院裁決。我國的缺席審判制度，既要以發(fā)現(xiàn)真實為目標(biāo)，又要追求程序的公正。無論是原告缺席，還是被告缺席，都應(yīng)平等對待。
�。ǘ┩晟屏⒎ɡ砟�，可采取一方辯論主義為主體、缺席判決主義為補充的缺席審理制度
缺席審判制度的模式，國際上一般分為：缺席判決主義和一方辯論主義，缺席判決主義指“在被告缺席的情況下，法院可以依原告的請求做出支持其請求的判決，但對該判決缺席一方得在合理期限內(nèi)提出異議。自異議提出之日，該判決視為未作出，訴訟恢復(fù)到作出判決之前的狀態(tài)。一方辯論判決主義則是在一方當(dāng)事人缺席的情況下，法院綜合到庭一方當(dāng)事人的陳述、證據(jù)以及缺席一方曾提供的資料，依申請作出判決，對該判決當(dāng)事人不得提出異議”我國可以借鑒國外民事訴訟中的缺席判決制度，針對缺席的不同情形適用不同的審理模式：對送達(dá)后當(dāng)事人缺席的，應(yīng)適用一方辯論判決主義，因為缺席一方經(jīng)法院傳票傳喚，已經(jīng)收到起訴書副本，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，對該判決，當(dāng)事人不能提出異議，但有上訴權(quán)。對公告式缺席判決應(yīng)適用缺席判決主義，設(shè)立申請撤銷缺席判決的異議制度，否則不利于保護(hù)被告的權(quán)益。因為在公告送達(dá)中，不能確保被告知悉訴訟的存在。因此，我國的缺席判決制度應(yīng)當(dāng)采取一方辯論主義為主體缺席判決主義為補充的模式。
�。ㄈ﹪�(yán)格明確缺席的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
縱觀國外對缺席含義的界定，無外乎有兩方面的內(nèi)容：一是不到庭，二是到庭但不做防御性辯論。通常情況下不到庭和不做防御性辯論均被視作缺席。而我國只將不到庭和中途退庭作為缺席，到庭后不做防御性辯論不認(rèn)為是缺席，同時還排除了有正當(dāng)理由的不到庭。由此可見我國缺席判決制度中缺席的含義并不廣泛，沒有體現(xiàn)出當(dāng)事人意思自治、權(quán)利自主的原則，具有一定的局限性。
為了解決實務(wù)上所遇到的具體問題,在借鑒有關(guān)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,在對現(xiàn)行《民事訴訟法》進(jìn)行修訂時,應(yīng)當(dāng)將缺席界定為:“當(dāng)事人一方于言詞辯論期日未到庭;當(dāng)事人到庭但不進(jìn)行辯論或者未作任何答辯即擅自退庭,視為未到庭。如果當(dāng)事人雖然進(jìn)行了辯論,但辯論不充分或只進(jìn)行部分辯論的,不得認(rèn)定為缺席。”對于辯論不充分或者只進(jìn)行部分辯論的情形,可據(jù)情分別認(rèn)定為對方的主張得以成立,或者就不予辯論的部分,視為該方當(dāng)事人就對方當(dāng)事人的主張不存在爭議。另外,根據(jù)案情的需要,凡采用審前準(zhǔn)備程序的,如被告在法定期限內(nèi)沒有正當(dāng)理由拒不應(yīng)訴的,視為缺席。法院可根據(jù)原告的申請,按照原告所提供的訴訟文書和證據(jù)材料作出缺席判決。
（四）完善缺席審理程序
由于缺席判決的特殊性，如果缺席審理案件照搬對席審理的普通程序，顯然不合時宜。筆者認(rèn)為缺席審理的有些操作程序可以省略，如，需要雙方均到庭方可進(jìn)行的質(zhì)證程序、辯論程序、調(diào)解程序等。因為上述程序是以相對方的存在為前提的，一方不存在而擬制其存在所進(jìn)行的庭審實際是一種形式主義。但凡不是由當(dāng)事人雙方到庭方能進(jìn)行的程序則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行。如舉證、當(dāng)事人陳述和征詢當(dāng)事人最后意見等。因為舉證是法院依證據(jù)判斷事實作出實體處理的前提，沒有證據(jù)支持的事實是不能作為判決的依據(jù)的，而當(dāng)事人的陳述是其對缺席方訴訟材料的意見，征詢當(dāng)事人最后意見可以對庭審的結(jié)果進(jìn)行最后的確認(rèn)，這也是法院最后判決的依據(jù)。在庭審認(rèn)證方面，由于缺席審理一方缺席，不能進(jìn)行質(zhì)證和辯論給法院認(rèn)定事實帶來更多的困難，因此，在缺席審理中，法官應(yīng)仔細(xì)審查非缺席方所舉證據(jù)的來源、形式、證明力，并結(jié)合其他證據(jù)包括缺席方在出庭前或退庭前提出的事實進(jìn)行綜合分析認(rèn)定，確信訴訟已達(dá)到可以裁判的程度方可做出缺席判決。
�。ㄎ澹┰诔绦蚍矫鎽�(yīng)引入異議制度和當(dāng)事人申請缺席判決制度
當(dāng)事人在無合法理由的情況下不出庭，可以缺席判決。但是，不排除當(dāng)事人確實有客觀理由沒出庭，而法院又沒有查明的“缺席判決”，因此應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出異議。一是可以對我國法律中規(guī)定的當(dāng)事人因“正當(dāng)理由”不能到庭的缺席情況納入缺席的范圍，可以解決我國缺席判決制度中在啟動缺席判決程序時存在的不確定因素，也體現(xiàn)了法律程序面對原、被告在客觀上的公正性，更是便于司法實踐中的操作和運用，從而提高了缺席判決程序的完整性；允許當(dāng)事人提出異議，是為缺席判決程序設(shè)定的救濟程序，以適應(yīng)我國的國情、民情，從程序上體現(xiàn)司法公正，最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)然，對當(dāng)事人提出異議的條件應(yīng)嚴(yán)格界定在以下幾個方面：1、因正當(dāng)理由的缺席，應(yīng)當(dāng)包括天災(zāi)人禍、重大疾病、意外情況、不可抗力等方面原因；2、法律缺陷和司法弊端的原因造成的缺席，包括采用公告、留置、單位轉(zhuǎn)交、郵寄方式送達(dá)的開庭傳票，本人有可能或有證據(jù)證明確實沒有收到傳票的情況。3、由當(dāng)事人申請法庭審查后認(rèn)為依法可以提出異議的情況，包括缺席方向法庭提交了能夠推翻庭審事實的證據(jù)、當(dāng)事人因違法被采取限制人身自由的措施不能到庭、受對方當(dāng)事人的威脅和阻撓不便出庭的情況等。
此外，我國的缺席判決還應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的申請做出。我國的缺席判決現(xiàn)在是由法院依職權(quán)做出，這種司法理念違背了當(dāng)事人自愿原則，也存在很多問題，因此，我認(rèn)為應(yīng)借鑒國外的經(jīng)驗，凡當(dāng)事人任何一方缺席，只要沒有正當(dāng)理由，到庭一方當(dāng)事人就可以申請法院做缺席判決，一旦當(dāng)事人提出申請，法院就應(yīng)根據(jù)進(jìn)行缺席審判，作出判決。
總之，在我國的缺席審判制度中引入異議制度和當(dāng)事人申請缺席判決制度，可以使法律程序更加完善，體現(xiàn)公正、高效、便捷的法律特征，在運用上也可體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治權(quán)利自主的原則，符合我國審判制度改革的要求。
北安市人民法院 劉成江
