[ 劉霞 ]——(2010-10-18) / 已閱11275次
跳槽走人，技術秘密如何留下？
劉霞
注：本文載《科技日報》2009年5月7日。北京市安中律師事務所唐青林律師多年來辦理了多起商業(yè)秘密案件，在企業(yè)商業(yè)秘密法律保護方面具有較豐富的經(jīng)驗。本文對唐青林律師在商業(yè)秘密法律保護領域的部分觀點進行了報道。
■ 名詞解釋
競業(yè)禁止，又稱競業(yè)限制，是指為避免用人單位的商業(yè)秘密被侵犯，員工依法定或約定，在勞動關系存續(xù)期間或勞動關系結束后的一定時期內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且具有競爭關系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務。
專家證人制度，是指由一方當事人委托的具有相應專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗的專家就某些專門性問題在法庭上運用專業(yè)知識發(fā)表意見作出推論或結論的一項法律活動。專家證人制度是現(xiàn)代科技發(fā)展的結果，訴訟與科技的聯(lián)系突出地表現(xiàn)在專家證據(jù)方面。
企業(yè)要增強保護商業(yè)秘密意識，但不能以“侵犯知識產(chǎn)權”為借口打擊競爭對手
■ 將新聞進行到底
湖北一家國有大型企業(yè)的高級工程師，跳槽民營企業(yè)后，非法提供原單位高度機密技術，使該民營企業(yè)迅速生產(chǎn)出同類高科技產(chǎn)品，導致國有企業(yè)蒙受巨大損失。被告人因此被判處有期徒刑6年，并處罰金5萬元。
隨著人才流動的日益頻繁，因跳槽點燃的商業(yè)秘密“戰(zhàn)火”頻發(fā)，類似的案件不勝枚舉。近期，中冶南方工程技術有限公司和天津環(huán)渤海鋼鐵工程技術開發(fā)有限公司也卷入了商業(yè)秘密訴訟的漩渦；2006年8月，富士康稱先后有500多名員工轉投比亞迪公司，一些高管把多份保密文件帶走，遂以侵犯商業(yè)秘密為由對比亞迪發(fā)起訴訟……由于我國保護商業(yè)秘密的歷史較短、經(jīng)驗較少，加之商業(yè)秘密所涉及的專業(yè)性、技術性以及司法審查的復雜性，很多案件在訴訟過程中撲朔迷離，波瀾起伏。
那么，涉嫌侵犯商業(yè)秘密的案件審理難在哪兒？如何保護涉及商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權？如何促進人才在高新技術企業(yè)的正常流動？各方專家解析迷霧下的商業(yè)秘密案件。
——案件難點——
如何界定法律意義上的商業(yè)秘密
“在涉及商業(yè)秘密侵權案件中，最重要的問題是確定是否存在有效的商業(yè)秘密。”北京國威知識產(chǎn)權司法鑒定中心主任高鳳鳴指出，企業(yè)采取了保密措施的“商業(yè)秘密”不一定是法律意義上的商業(yè)秘密，法律意義上的商業(yè)秘密必須同時符合我國《反不正當競爭法》關于商業(yè)秘密的三個構成要件：不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。
“當前，我國企業(yè)商業(yè)秘密管理存在著粗放、不合理、濫用的現(xiàn)象，為了經(jīng)營利益最大化，企業(yè)有故意放大商業(yè)秘密范圍的傾向。”長期專門從事商業(yè)秘密保護研究的中國社會科學院法學研究所研究員張玉瑞如是說。
我國《反不正當競爭法》規(guī)定，受保護的商業(yè)秘密包括技術信息和經(jīng)營信息，其范圍非常廣泛，技術信息可包括圖紙、工藝、配方、計算機程序等，而經(jīng)營信息可以包括客戶名單、價格、成本等信息。商業(yè)秘密保護范圍還包括暫時、零散的信息。
張玉瑞同時表示：“如此之大的保護范圍，使那些沒有明顯不正當手段的離職雇員，只要從事與原單位相競爭的業(yè)務，或多或少在產(chǎn)品、客戶方面，都會與原單位產(chǎn)生相似性或沖突�！�
據(jù)悉，在國際上，一些國家的《反壟斷法》雖然與我國的商業(yè)秘密立法相同，但它們認為，勞動者的一般知識、經(jīng)驗、訓練、技能等不屬于雇主的商業(yè)秘密，這些對防止過度保護非常重要的概念我國至今沒有。
高鳳鳴介紹說，在涉嫌侵犯商業(yè)秘密案件中，還存在一個“反向工程”的概念。2007年，最高人民法院公布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》首次明確規(guī)定，通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法有關條款規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。據(jù)悉，反向工程是指通過技術手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關技術信息。但當事人通過不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又主張技術信息是通過反向工程獲得的，不予支持。
最高人民法院相關專家認為，隨著市場競爭變得愈加激烈，企業(yè)應該廓清真正的商業(yè)秘密，增強保護商業(yè)秘密的意識，但不能以“侵犯知識產(chǎn)權”為借口打擊競爭對手，期望有關方面盡快制定《商業(yè)秘密保護法》。
如何把握民事和刑事的界限
“在涉嫌侵犯商業(yè)秘密案件中，需要慎重把握刑事和民事的界限。”最高人民法院相關專家告訴記者，從我國目前的立法現(xiàn)狀來看，繼1993年《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密作出規(guī)定以來，1997年修訂的《刑法》也規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪(刑法第219條)，基本上形成了以民法保護為主、刑法保護為輔的法律保護格局。
但是，由于商業(yè)秘密案件的民事訴訟程序耗時長、舉證難度大，所以當事人更愿意選擇走刑事程序：先是接到舉報抓獲犯罪嫌疑人，之后作商業(yè)秘密的相關鑒定，然后依據(jù)損失金額進行定罪量刑。近些年大多數(shù)商業(yè)秘密案件幾乎都是這一套路。
“目前，我國企業(yè)之間競爭激烈，企業(yè)主有采用刑事手段保護商業(yè)秘密的傾向，這不利于人才的流動和市場經(jīng)濟的發(fā)展�！睆堄袢鸾ㄗh，刑事司法機關應該出臺司法解釋，詳細規(guī)范商業(yè)秘密的刑事犯罪構成和從輕、減輕、免予刑事處罰的細節(jié)。
據(jù)介紹，最高人民檢察院、公安部2001年發(fā)布的《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》中明文規(guī)定：給商業(yè)秘密的權利人造成直接損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于“給權利人造成重大損失”，以侵犯商業(yè)秘密罪論處。
張玉瑞說：“區(qū)別商業(yè)秘密民事侵權與刑事犯罪的唯一界線，就是50萬元的犯罪數(shù)額，這帶來很大問題。”據(jù)了解，在我國，盡管數(shù)額是區(qū)別罪與非罪的關鍵，但如何計算卻沒有明確規(guī)定。
另外，我國刑法將違反約定或違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為，也規(guī)定為侵犯商業(yè)秘密罪。實際上，這種行為在性質上屬于違約行為，從世界各國保護商業(yè)秘密的刑法規(guī)定來看，一般對于違約行為都不以犯罪論處。中國公安大學副教授李春雷建議，違約行為應該交由民商法律規(guī)范約束。
據(jù)悉，國外的刑事立法對侵犯商業(yè)秘密作為犯罪的規(guī)定十分審慎，原因主要在于：侵犯商業(yè)秘密的行為大多數(shù)的社會危害性尚不足以構成刑事意義上的犯罪；而且刑事訴訟本身可能給商業(yè)秘密權利人帶來負面影響，包括商業(yè)秘密的進一步泄露等。
李春雷建議，我國應嚴格限制侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構成，將侵犯商業(yè)秘密罪的主觀罪過限定為故意，過失侵犯商業(yè)秘密的行為不宜列入刑法打擊的范圍。他同時也表示：“刑事程序涉及到限制人身自由，公安和檢察機關在追究犯罪嫌疑人刑事責任時需要特別慎重�！�
如何避免司法鑒定“撞車”
由于商業(yè)秘密具有很強的專業(yè)性、技術性、復雜性，辦案人員很難僅憑自身知識就做出嫌疑人是否侵權的判斷，往往會委托司法鑒定機構對涉案技術信息與經(jīng)營信息進行鑒定，因此商業(yè)秘密司法鑒定常常在訴訟中扮演重要的角色。
目前，在商業(yè)秘密的司法鑒定中存在多重鑒定、重復鑒定，鑒定“撞車”的現(xiàn)象�！案鶕�(jù)有關規(guī)定，刑事案件中的公、檢、法機關均有委托鑒定的權力，民事案件的當事人也有自行委托鑒定的權利，在實踐中，刑事或者民事案件的被告及其代理人往往也會委托鑒定，這樣不可避免地會出現(xiàn)鑒定‘打架’的現(xiàn)象�！北本┌仓新蓭熓聞账魄嗔致蓭熣f。
北京大學法學院知識產(chǎn)權博士張小林指出：“由于鑒定人的水平、能力、職業(yè)素養(yǎng)參差不齊，有可能會做出不同的甚至完全相反的鑒定結論，造成鑒定‘撞車’現(xiàn)象時有發(fā)生。”
長期從事司法鑒定研究的中央財經(jīng)大學法學院副教授郭華表示，對于撞車的鑒定結論，需要到法庭上進行質證，必要時，當事人可以聘請具有專門知識的人協(xié)助當事人對鑒定人進行質疑，而不是通過不斷的重新鑒定來檢驗。
“鑒定報告只是一個證據(jù)，并不具備預先判決的效果，雙方專家可以通過質證程序，讓事實更加明晰，有助于法官更好地厘清事實�！眹坡蓭熂瘓F（北京）事務所合伙人馬東曉律師說，司法機關或當事人不應該過分迷信司法鑒定，法官也不應該因為司法鑒定讓渡自己的審判權。
“對于日益社會化的鑒定人，加強其職業(yè)道德建設也非常重要�！睋�(jù)北京市司法局司法鑒定管理處處長王桂芳透露，《鑒定人職業(yè)道德規(guī)范》的草稿目前已經(jīng)擬制完成，一旦出臺，可以更好地對鑒定人的職業(yè)行為進行規(guī)范、監(jiān)督和管理。"
針對商業(yè)秘密司法鑒定問題層出不窮的現(xiàn)狀，有人呼吁取消司法鑒定制度，建立專家證人制度�？萍疾恐R產(chǎn)權事務中心司法鑒定部部長趙江琳持不同觀點，她認為一個由多位專家共同做出的、能夠將技術與法律良好結合的鑒定結論可以幫助法官在短時間內(nèi)弄懂技術問題。（文•本報記者 劉 霞）
——專家建議——
企業(yè)保護商業(yè)秘密“三要三不要”
據(jù)國家公安部的統(tǒng)計，我國商業(yè)秘密刑事案件中60%都與人才跳槽有關，80%以上的商業(yè)秘密外流是由內(nèi)部員工引起的。如華為3名技術人員離職引發(fā)的竊密案、去年11月騰訊起訴15名前員工沒有遵守勞動合同中關于“競業(yè)禁止條款和保密條款”的規(guī)定等。那么，如何確保在人才充分流動的情況下合理保護商業(yè)秘密呢？
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