[ 錢貴 ]——(2010-10-17) / 已閱8660次
試論醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中因果關(guān)系的判定
錢貴
當(dāng)代醫(yī)療科學(xué)尚處于反復(fù)探索和驗證的經(jīng)驗科學(xué)階段，醫(yī)療領(lǐng)域內(nèi)的許多事物，醫(yī)學(xué)家們還不能準(zhǔn)確完全的認(rèn)知。在醫(yī)療實踐等客觀活動中，勢必會出現(xiàn)形形式式的問題，引發(fā)醫(yī)患之間的矛盾和糾紛。近年來，醫(yī)療損害賠償糾紛呈明顯上升趨勢，醫(yī)患矛盾成為社會穩(wěn)定的一大隱患因素。法官在審理醫(yī)療侵權(quán)案件時，面臨著如何正確運用法律，在切實維護(hù)患者生命健康等合法權(quán)益的同時，作出與當(dāng)代醫(yī)學(xué)科學(xué)相適應(yīng)的公正裁判，促進(jìn)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)良性發(fā)展的嚴(yán)峻現(xiàn)實。因果關(guān)系作為醫(yī)療侵權(quán)行為責(zé)任中的重要構(gòu)成要件，是醫(yī)療侵權(quán)行為歸責(zé)的基礎(chǔ)和前提。合乎醫(yī)學(xué)和法律的要求，公平公正地確定醫(yī)療侵權(quán)行為中的因果關(guān)系是醫(yī)療侵權(quán)案件審理的核心環(huán)節(jié)。然而在審判實踐中，對因果關(guān)系的審查和認(rèn)定有簡單化、程式化的傾向，或過分依賴于醫(yī)療事故鑒定，或完全不信任和采用鑒定結(jié)論，這些傾向均不利于案件公正審判，不利于及時化解醫(yī)患之間的矛盾。筆者試從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的法理視角，結(jié)合審判實踐中的一些案例闡述因果關(guān)系判定的一管之見。
一、因與果的審查及判斷
因果關(guān)系是事物之間的因果聯(lián)系，有因才有果，先有因后有果，在層次和時間上，因果排列的次序是不能顛倒的。探明事物間是否存在因果關(guān)系，首先必須查明什么是“因”、什么是“果”。傳統(tǒng)侵權(quán)行為法理論認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四點：1、受害人被損害的事實；2、行為人的違法行為；3、違法行為與損害事實之間具有因果關(guān)系；4、行為人主觀上具有過錯。由于因果關(guān)系涉及到侵權(quán)行為的可歸責(zé)性及最終民事責(zé)任的承擔(dān)，因此因果關(guān)系作為侵權(quán)行為及損害賠償法的核心問題，也是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的核心要件。醫(yī)療侵權(quán)行為作為特殊侵權(quán)行為的一個分支，無疑其責(zé)任構(gòu)成分析應(yīng)當(dāng)放在侵權(quán)行為法責(zé)任架構(gòu)的系統(tǒng)視角下進(jìn)行，因果關(guān)系的分析認(rèn)定必然圍繞“因”和“果”的審查判斷層層展開。
從訴訟的角度看，在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，首先出現(xiàn)的是患方證明自己在就診時受到人身損害的事實。患方的受損事實就是因果關(guān)系中的“果”，是當(dāng)事人提起訴訟的必要條件，是法官審理侵權(quán)案件時應(yīng)當(dāng)首要查明的問題。經(jīng)過當(dāng)事人充分的舉證，是否存在受損事實比較容易查明。但是需要注意的是，醫(yī)療侵權(quán)屬于特殊侵權(quán)，患者的受損來源于醫(yī)療行為，是醫(yī)源性損害。不能將在醫(yī)院發(fā)生的一般侵權(quán)糾紛作為醫(yī)療侵權(quán)案件來處理。比如，患者到醫(yī)院就診時，由于醫(yī)院門診地面濕滑而跌倒受傷，顯然患者受損并非醫(yī)療行為所導(dǎo)致，該類案件當(dāng)然不能作為醫(yī)療侵權(quán)案件來處理。一般而言，醫(yī)源性損害是指患者在醫(yī)院就診時，因診斷錯誤、延誤治療、診療措施不當(dāng)、違反操作規(guī)程等過失醫(yī)療行為造成患者生命健康權(quán)、隱私權(quán)或其他人格權(quán)受到的損害。醫(yī)源性損害通常表現(xiàn)為患者病情加重、死亡或引發(fā)新的生理、心理疾病。比如輸血后感染丙型肝炎，即是醫(yī)療行為引發(fā)新的疾病。對于損害事實的存在是由受害人舉證證明的，只要患者證明自身醫(yī)源性損害存在，即可認(rèn)定“果”成立。
醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，根據(jù)因果關(guān)系在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的功能，因果關(guān)系的“因”包括兩層涵義，“因”的第一層涵義是：“因”是一種醫(yī)療行為。廣義的醫(yī)療行為是指為促進(jìn)人體健康、延緩衰老、延長壽命而針對個體展開的診療、保健、預(yù)防、美容等醫(yī)療衛(wèi)生活動。狹義的醫(yī)療行為是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員針對疾病患者所進(jìn)行的診治活動。本文主要針對狹義的醫(yī)療行為展開討論。醫(yī)療行為又可分為作為和不作為，認(rèn)定作為和不作為需參照法律法規(guī)的具體規(guī)定。這就引申出“因”的第二層涵義是：“因”是違法的醫(yī)療行為。醫(yī)療侵權(quán)案件中必須圍繞這兩層涵義查明“因”，即醫(yī)療行為是否存在、醫(yī)療行為是否合法。關(guān)于醫(yī)療行為的存在應(yīng)當(dāng)由患者舉證，審理中較易查明。醫(yī)療行為是否合法，則應(yīng)由醫(yī)方舉證。醫(yī)方舉證后，法官則須對醫(yī)療行為的合法性進(jìn)行審查，合法性審查不僅是確定行為是否違法的依據(jù)，也是認(rèn)定醫(yī)方主觀過錯的關(guān)鍵所在。在醫(yī)療侵權(quán)案件中，通常通過醫(yī)方的違法醫(yī)療行為推定醫(yī)方存在過錯。因此，審查醫(yī)療行為的合法性對于分析侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成諸要件是極其重要的。
合法性審查，就是針對醫(yī)方是否遵循法定義務(wù)、履行約定義務(wù)和附隨義務(wù)進(jìn)行審查，實踐中主要是對醫(yī)療行為是否合乎醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)進(jìn)行審查。這與一般合同效力的審查完全不同，審查所依據(jù)的法律規(guī)范分為三個層次：
1、醫(yī)療衛(wèi)生法律：即全國人民代表大會及其常委會制定的法律，主要有《食品衛(wèi)生法》、《藥品管理法》、《傳染病防治法》、《獻(xiàn)血法》、《紅十字會法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《職業(yè)病防治法》等。
2、行政法規(guī)：即國務(wù)院制定的規(guī)范性文件，如《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《傳染病防治法實施辦法》等。
3、部門規(guī)章：即衛(wèi)生部制定頒布或參與制定聯(lián)合發(fā)布的具有法律效力的規(guī)范性文件。如《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細(xì)則》、《全國醫(yī)院工作條例》、《醫(yī)院工作制度》、《醫(yī)院工作人員職責(zé)》、《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》、《醫(yī)療機構(gòu)臨床用血管理辦法（試行）》、《護(hù)士管理辦法》等。
關(guān)于診療護(hù)理規(guī)范和常規(guī)，廣義的是指衛(wèi)生行政部門及其全國行業(yè)協(xié)（學(xué)）會針對本行業(yè)特點，制定的各種標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程、規(guī)范、制度的總稱。如《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》、《醫(yī)院感染管理規(guī)范》、《醫(yī)院消毒衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》、《醫(yī)院消毒供應(yīng)室驗收標(biāo)準(zhǔn)》等；狹義的診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)是指醫(yī)療機構(gòu)制定的本機構(gòu)醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行醫(yī)療、護(hù)理、檢驗、醫(yī)技診斷治療及醫(yī)用物品供應(yīng)等各項工作應(yīng)遵循的工作方法、步驟。
對“因”和“果”的審查判斷是正確判定因果關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，缺一不可，否則因果關(guān)系就無從分析。在審理醫(yī)療侵權(quán)案件的活動中，查明患者受損事實及醫(yī)療行為等責(zé)任構(gòu)成要件，最終都是為因果關(guān)系的判定進(jìn)行服務(wù)。
二、因果關(guān)系的認(rèn)定
必然因果關(guān)系說長期以來一直是我國民法界的通說。
通說認(rèn)為：“所謂因果關(guān)系，按照馬克思列寧主義的哲學(xué)觀點，它是各種自然現(xiàn)象和各種社會現(xiàn)象之間所存在的內(nèi)在的合乎規(guī)律的客觀聯(lián)系”。“確定因果關(guān)系，就是要從客觀現(xiàn)象中去尋找揭示它們之間所存在的不依我們的意志為轉(zhuǎn)移的必然聯(lián)系�！� “違反民事義務(wù)的行為與損害事實之間有因果關(guān)系，指的是違反民事義務(wù)的行為與損害事實之間存在著客觀的必然的因果聯(lián)系。就是說，一定的損害事實是由該違反民事義務(wù)的行為所引起的必然結(jié)果，而該違反民事義務(wù)的行為正是引起一定損害事實的原因，如果沒有這一行為，就不會發(fā)生該損害事實�！�
梁慧星先生則反對必然因果關(guān)系說而主張相當(dāng)因果關(guān)系說，認(rèn)為相當(dāng)因果關(guān)系說與必然因果關(guān)系說，兩者的根本區(qū)別在于：前者強調(diào)結(jié)果發(fā)生的“可能性”；而后者強調(diào)結(jié)果發(fā)生的“必然性”。且前者所強調(diào)的“可能性”，取決于“社會一般見解”，“在通常情形下，依一般社會經(jīng)驗，認(rèn)為有此可能性”，即有相當(dāng)因果關(guān)系；而后者強調(diào)的“必然性”是“客觀的存在”，與人的認(rèn)識無關(guān)。必然因果關(guān)系說的缺陷在于混淆了哲學(xué)上的因果關(guān)系與法律上的因果關(guān)系，以哲學(xué)因果關(guān)系概念代替法律因果關(guān)系概念。必然因果關(guān)系說貌似符合唯物辯證法，實為形而上學(xué)。依唯物辯證法，客觀事物的必然聯(lián)系，即客觀規(guī)律是可以認(rèn)知的。但這種認(rèn)識有待于整個人類的實踐活動，而人類的實踐活動是不斷發(fā)展的歷史過程。要求法官處理每一個具體案件，均能準(zhǔn)確掌握其必然性因果聯(lián)系，恰恰與唯物辯證法相違背。法律的任務(wù)在于協(xié)調(diào)社會生活中各種利益沖突，維護(hù)社會公平與正義。法官在裁判案件時，主要是依循社會生活的共同準(zhǔn)則，公平正義觀念及善良風(fēng)俗習(xí)慣和人情常理。相當(dāng)因果關(guān)系說不要求法官對每一個案件均脫離一般人的智識經(jīng)驗和認(rèn)識水平，去追求所謂“客觀的、本質(zhì)的必然聯(lián)系”，只要求判明原因事實與損害結(jié)果之間在通常情形下存在的可能性。作為一種法律學(xué)說，相當(dāng)因果關(guān)系說是科學(xué)的。
侵權(quán)行為法上的因果關(guān)系，從本義上講，是指致害行為或物體與損害之間的客觀聯(lián)系。必然因果關(guān)系說的缺陷在于僅將因果關(guān)系作為一個事實問題去認(rèn)識，而忽略了因果關(guān)系在法律上的問題。目前，在各國司法實務(wù)中占主要地位的是相當(dāng)因果關(guān)系說、法規(guī)目的說和英美法上的可預(yù)見性理論。英美法系，對因果關(guān)系的認(rèn)定存在“事實上因果關(guān)系”和“法律上因果關(guān)系”兩個步驟，對“事實上因果關(guān)系”的認(rèn)定屬于事實問題，由陪審團(tuán)認(rèn)定�！胺缮弦蚬P(guān)系”的認(rèn)定依靠一個核心理論——可預(yù)見性理論，即由法官來判斷被告的行為是否低于法律所要求的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，依此種注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，損害是否可以預(yù)見，如能預(yù)見，被告就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因果關(guān)系的認(rèn)定與認(rèn)定被告是否具有“過失”的客觀標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一，在一定程度上，從主觀狀態(tài)出發(fā)，判斷加害人的行為與損害之間是否具有可作為歸責(zé)依據(jù)的因果關(guān)系。法官依據(jù)社會價值觀和社會普遍要求，做出法律所要求的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的主觀判斷。
相當(dāng)因果關(guān)系說在我國臺灣實務(wù)界已運用數(shù)十年，我國臺灣民法權(quán)威王澤鑒先生認(rèn)為，侵權(quán)行為法上的因果關(guān)系可以分為兩種：責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系。其中，相當(dāng)因果關(guān)系說區(qū)分責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系，在認(rèn)定上區(qū)分認(rèn)定條件關(guān)系和認(rèn)定相當(dāng)性兩個步驟。在條件關(guān)系的認(rèn)定上，采用“無此行為，必不生此種損害”的公式。在具體歸責(zé)中，為限制條件關(guān)系的界限，從而限制侵權(quán)責(zé)任的范圍，則需進(jìn)一步認(rèn)定“相當(dāng)性”，即侵權(quán)行為在多大程度上導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果。王澤鑒先生認(rèn)為“相當(dāng)因果關(guān)系不僅是一個技術(shù)性的因果關(guān)系，更是一種法律政策的工具，乃侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任歸屬之法的價值判斷�！�
王澤鑒先生的論說與英美法系的因果關(guān)系理論，有相通之處，兩者都主張從事實和法律兩個層面去分析因果關(guān)系。責(zé)任成立的因果關(guān)系相當(dāng)于事實上的因果關(guān)系，責(zé)任范圍的因果關(guān)系相當(dāng)于法律上的因果關(guān)系。這其實就是對因果關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定的“兩分法”，是認(rèn)定因果關(guān)系的方法論。前者要解決的是侵權(quán)責(zé)任是否成立，后者要解決的是在多大范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。在判斷這兩個層次的因果關(guān)系時，前者體現(xiàn)法律事實，后者則體現(xiàn)政策性判斷。
醫(yī)學(xué)對人體器官器質(zhì)性構(gòu)造的認(rèn)識已經(jīng)達(dá)到一定水平，但是對人體器官功能的運行機制還存在太多的假說，特別是發(fā)病機制，在病理學(xué)中長期存在著多種爭論。醫(yī)學(xué)作為一門尚處于經(jīng)驗科學(xué)階段的人體科學(xué)，還缺乏縝密系統(tǒng)的理論予以指導(dǎo)，加之又存在千千萬萬的個體差異，因此醫(yī)學(xué)的不確定因素很多，實踐性很強，每一種防治疾病的方法都需要在實踐中摸索和驗證，醫(yī)療行業(yè)是具有高科技含量和高風(fēng)險的行業(yè)。采用相當(dāng)因果關(guān)系說，既能及時保護(hù)患者的合法權(quán)益，又能與當(dāng)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展相適應(yīng)，是公平公正地處理醫(yī)療侵權(quán)糾紛的最佳選擇。尤其是相當(dāng)因果關(guān)系說中的因果關(guān)系認(rèn)定“兩分法”，對醫(yī)療侵權(quán)糾紛的處理有極大的適用價值，它為法官提供了一個有效的分析框架，借助于這種分析框架，可以使法官對因果關(guān)系問題有一個比較清醒的認(rèn)識：即因果關(guān)系有著不同的層次，不同層次的因果關(guān)系有著不同的功能領(lǐng)域，在不同的領(lǐng)域中因果關(guān)系有著不同的存在價值。首先因果關(guān)系是醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任成立的基礎(chǔ)和出發(fā)點；其次它又能避免無限擴大醫(yī)方的民事法律責(zé)任，賦予醫(yī)方醫(yī)療自主權(quán)，促進(jìn)醫(yī)方探索更好的疾病防治方法�！皟煞址ā笔狗ü僭诰S護(hù)患者合法權(quán)益與促進(jìn)醫(yī)學(xué)事業(yè)的發(fā)展之間能夠比較容易地尋求到平衡點。
在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，對事實上因果關(guān)系和法律上因果關(guān)系的分析認(rèn)定，要依據(jù)不同的個案事實進(jìn)行具體的分析。臺灣判例學(xué)說均采用同一的認(rèn)定公式：即無此行為，雖不必生此損害，有此行為，通常即足生此種損害者，是為有因果關(guān)系。無此行為，必不生此種損害，有此行為通常亦不生此種損害者，即無因果關(guān)系。臺灣判例對醫(yī)療事故因果關(guān)系的認(rèn)定，常采用統(tǒng)計的因果關(guān)系和蓋然的因果關(guān)系，其判斷模式為：某種因素與疾病發(fā)生之原因，就醫(yī)學(xué)上可考慮之若干因素，利用統(tǒng)計學(xué)的方法，以“合理之蓋然性”為基礎(chǔ)，即使無法經(jīng)由科學(xué)嚴(yán)密之實驗，亦不能影響該因素之判斷。筆者認(rèn)為，臺灣判例學(xué)說中關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定法則，完全可資借鑒。
實踐中，法官對于醫(yī)療侵權(quán)糾紛的因果關(guān)系判斷，大多依賴于醫(yī)學(xué)鑒定，筆者認(rèn)為醫(yī)學(xué)鑒定非為每一個案件所必要。依常人的智識經(jīng)驗，足可認(rèn)為無合理之可能的，可以直接否認(rèn)具有因果關(guān)系，亦無需進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定。比如筆者曾經(jīng)審理的一起醫(yī)療糾紛案件，患者認(rèn)為醫(yī)方為其做胃鏡時消毒不嚴(yán)致其患“淺表性胃炎”，但是經(jīng)過比較前后兩次胃鏡所攝圖片，患者胃粘膜的病理特征沒有發(fā)生任何變化，可以確認(rèn)患者在醫(yī)方首次做胃鏡時就患有“淺表性胃炎”，“果”發(fā)生于“因”之前。因此法庭直接斷定疾病與醫(yī)療行為無關(guān)，亦未接受患者要求進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定的申請。如果案件涉及復(fù)雜的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，彼“因”是否能造成此“果”，即使其“可能性”亦非一般人可以認(rèn)知，則必須進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定。比如“一點癌”（一點癌是指癌癥發(fā)病初期，癌細(xì)胞局限于某組織上，尚未擴散。）案件，醫(yī)方為患者做胃鏡檢查時，在所懷疑的病變部位鑷取組織進(jìn)行活檢，發(fā)現(xiàn)了癌細(xì)胞，隨后征得患者同意，為患者進(jìn)行了胃部分切除術(shù)，按照醫(yī)學(xué)常規(guī)，對切除的胃組織進(jìn)行病理學(xué)檢查，結(jié)果沒有發(fā)現(xiàn)癌細(xì)胞。在醫(yī)學(xué)上是否有“一點癌”的記載，本病例是否符合“一點癌”的特征，這就必須依賴專家組的鑒定意見，法官本身不可能具備認(rèn)定此病例的專業(yè)素質(zhì)和資格。醫(yī)學(xué)鑒定的主要目的是，由醫(yī)學(xué)專家對事實上的因果關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定，同時分析醫(yī)方行為是否存在過失，從而為法官進(jìn)行法律上因果關(guān)系的判定提供依據(jù)。
法官面對醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論時，一定要注意克服兩種傾向：一是完全依賴于醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論；二是完全不信任醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論。法官只能將醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論作為一項民事訴訟證據(jù)來對待。鑒定結(jié)論屬于案件的事實范疇，不屬于法律范疇，從另一個層面講，鑒定結(jié)論是專家的證言。因此，法官不僅對鑒定的真實性、準(zhǔn)確性需要審查，而且要在當(dāng)事人間組織質(zhì)證。有人主張，醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論具有專斷性，法官無權(quán)審查，其依據(jù)是法官無此專業(yè)能力。這種意見是不恰當(dāng)?shù)�。誠然，法官不具備進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定的專業(yè)資格，但是法官可以對醫(yī)療行為的合法性進(jìn)行審查，向權(quán)威的專業(yè)人士求教相關(guān)醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的問題，依據(jù)法律、法理和良知，作出實事求是的判斷。主張醫(yī)學(xué)鑒定的專斷性，違背法律的基本規(guī)則，是對法官行使審判權(quán)的限制，難以避免醫(yī)方與鑒定組織及其人員的作弊行為，不利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益。因此，法官必須依據(jù)訴訟證據(jù)規(guī)則對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查、組織質(zhì)證。法官可以依據(jù)審判經(jīng)驗審查鑒定人員、組織、程序及結(jié)論的合法性、客觀性，作出自己的判斷，對不合法、不客觀的鑒定結(jié)論不予采信，另行組織專家鑒定組重新鑒定。法官作為糾紛的最后裁判者，在鑒定結(jié)論面前不能無所作為、聽之任之。
綜上，在醫(yī)療侵權(quán)案件的審理中進(jìn)行因果關(guān)系的判定，首先需查明“果”之所存、“因”之所在。其次，運用“兩分法”，借鑒臺灣判例學(xué)說關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則，對因果關(guān)系進(jìn)行事實上和法律上兩個層面的分析。在尋求醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論對事實上因果關(guān)系支持的同時，最終由法官依據(jù)社會公共利益的普遍要求進(jìn)行價值判斷，作出合乎法律規(guī)定和當(dāng)代醫(yī)學(xué)現(xiàn)狀的公正裁判。
北安市人民法院 錢貴
