[ 蔡英杰 ]——(2010-10-13) / 已閱14031次
房屋買賣合同糾紛中定金、違約金適用關系以及違約金調整的法律分析
蔡英杰
在房屋買賣合同糾紛中，當事人之間往往對定金和違約金之間的適用關系持有不同的看法。有的當事人在咨詢過律師之后，通常也會明白定金和違約金不能同時適用。但是，是不是所有性質的定金和違約金都不能同時主張呢？除此之外，在房屋買合同糾紛的解決過程中，當事人雙方之間往往對違約金是否過高，存在爭議，經常會出現(xiàn)一方要求法官降低違約金的情形。為了解答上述問題，特撰本小文，以供大家參考。
一、違約金和定金能否同時適用？
在回答這個問題之前，我們有必要了解一下何為違約金，何為定金。一般來講，違約金是合同當事人在合同里預先約定的當一方不履行合同或不完全履行合同時，由該違約一方支付給守約方一定金額的財產。在我國的《合同法》里，違約金兼具補償性和懲罰性，但以補償性為主。也就是說，我國《合同法》里規(guī)定的違約金主要是用來補償守約方的損失的，而不是懲罰違約方的。因此，超過一定限額的違約金，即便雙方之間事前在合同中有約定，也是有可能無法得到法院支持的。
定金是指當事人約定一方向對方給付的作為某種債權的擔保，數(shù)額不得超過主合同標的額的20%，如果超過，則超過部分不予支持。所謂的定金罰則含義是指：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。在這里，需要提醒大家的是，法律上沒有“訂金”的概念，因此在起草簽訂合同時，一定要注意這一點，否則可能達不到原本設想的目的。
《合同法》第116條明確規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。反言之，守約方不能既要求違約方支付違約金，又要沒收其定金或要求其返還雙倍定金。由此可見，《合同法》只是賦予當事人適用違約金或者定金條款的選擇權，如果當事人一并主張違約金和定金，將不能獲得支持。相信很多律師都曾經這樣告訴過自己的當事人。然而，是否在任何情況下，守約方都不能向違約方同時主張違約金和定金呢？這個問題，可能大部分非法律人士就不太明白了，甚至不少法律專業(yè)人士也會犯糊涂。難道還有例外嗎？回答是肯定的。根據(jù)定金具體性質，定金可以分為很多種，通常包括立約定金、成約定金、證約定金、違約定金和解約定金。并非每一種定金都不能和違約金同時主張。在房屋買賣合同糾紛的實踐中，最常見的有兩種定金，一種是違約定金，如就延期付款或延期交房等事項約定的定金，一種是解約定金，即定金是解除合同的一種代價。其中，違約定金和違約金在本質上是相同的，故，違約定金和違約金不能同時主張是理所當然的。
而根據(jù)《最高法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第117條的規(guī)定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定。這里規(guī)定的就是解約定金。從本條規(guī)定可見，無論合同履行是否構成違約，解約定金和違約金在目的、性質、功能等方面是有區(qū)別的，因此，二者可以并用。關于這一點，在《北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》（京高法發(fā)【2009】43號）第26條中有明確規(guī)定，如果當事人雙方沒有約定定金性質，一方違約，對方不能同時主張定金和違約金；如果當事人雙方約定了定金性質，一方違約，對方雖然不能同時主張違約定金和違約金，但是同時主張解約定金和違約金是沒有問題的。
綜上所述，違約金和定金不能同時適用是有條件的，而非絕對，解約定金和違約金可以同時適用就是很好的證明。
二、如何判斷違約金過高？
在房屋買賣合同糾紛中，當事人雙方往往對違約金的比例存在爭議，即便合同中事先已經約定好。在筆者見過的房屋買賣合同中，違約金通常有兩種，一種是遲延交房或遲延付款的違約金，通常以每日多少元或應付金額（或合同標的額）的一個比例為標準；一種是其他違約金，比如解除合同違約金，通常直接約定為合同標的額的一個比例。根據(jù)《合同法》第114條，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。在房屋買賣合同糾紛中，主張違約金過低的情況較少。在大部分案例糾紛中，都是違約方會提出違約金過高，要求法院調低。
那么，如何判斷違約金是不是過高呢？根據(jù)《合同法》第114條，判斷違約金過高的標準是看違約金和守約方損失相比是不是過高了。下面結合不同的違約金，具體闡述一下：
關于遲延付款或交房的違約金，我國現(xiàn)行法律規(guī)定并沒有明確規(guī)定一個比例或者標準。在房屋買賣糾紛發(fā)生之后，違約方往往會提出違約金過高，主張對方的實際損失沒有這么大，應當降低違約金數(shù)額。在這時候，通常法官會根據(jù)合同履行的實際情況以及雙方舉證的情況，決定是否對已經約定的違約金進行調整。在延期付款或交房的情況下，很難判斷是否超過了守約方實際損失的30%，所以在判斷遲延履行違約金是否過高時，法院通常并不依照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條中30%的標準。
關于解約違約金，根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條的規(guī)定，只有當違約金超過造成的損失30%時，法院才會適當減少。根據(jù) 《合同法》第一百一十三條中的規(guī)定，損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。損失賠償額不得超過訂立合同時所預見或應當預見的損失以及合同實際金額。根據(jù)《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號），法院在調整過高違約金時，應當根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。
那么，如何證明違約金是否超過損失的30%呢？誰來承擔舉證責任呢？根據(jù)民事訴訟法中“誰主張，誰舉證”的原則，理應由主張降低違約金的違約方進行舉證。然而，根據(jù)《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號），法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據(jù)；根據(jù)《北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》（京高法發(fā)[2009]43號），當事人請求減少違約金的，法院應當尊重當事人的意思自治，保護誠信守約的當事人，依據(jù)促進交易及維護交易安全的原則，對約定違約金過分高于造成損失的部分，進行適當減少。其中，損失包括積極損失和可得利益損失。當事人對損失數(shù)額計算方法沒有約定的，法院可以比照守約當事人相同條件下所獲取的利益來確定可得利益損失，或者根據(jù)公平原則、誠實信用原則以及合同的履行情況確定可得利益損失。對損失數(shù)額雙方當事人應當分別舉證。由此可見，在申請調整過高的違約金時，不僅僅是由違約方負舉證責任，非違約方同樣需要負舉證責任。
當然，如果在房屋買賣合同中，當事人未提出違約金調整請求的，法院不主動調整。
三、當事人是否需就房屋買賣合同糾紛所得違約金繳納個人所得稅？
根據(jù)《國家稅務總局關于個人取得解除商品房買賣合同違約金征收個人所得稅問題的批復》(國稅函[2006]865號)，在商品房買賣過程中，如房地產公司因未協(xié)調好與按揭銀行的合作關系，造成購房人不能按合同約定辦妥按揭貸款手續(xù)，從而無法繳納后續(xù)房屋價款，致使房屋買賣合同難以繼續(xù)履行，房地產公司因雙方協(xié)商解除商品房買賣合同而向購房人支付違約金。根據(jù)個人所得稅法的有關規(guī)定，購房個人因上述原因從房地產公司取得的違約金收入，應按照“其他所得”應稅項目繳納個人所得稅，稅款由支付違約金的房地產公司代扣代繳。
但是上述批復并未涵蓋房屋買賣合同糾紛中的其他幾種違約金情形，包括二手房買賣合同解除違約金，非貸款原因造成延期交房違約金等等。除批復中明確規(guī)定的違約金事項需要繳納個人所得稅外，其他情形下個人獲得的違約金（尤其是二手房買賣過程中雙方都是自然人的情況下）是否需要繳納個人所得稅尚需有關部門予以明確。畢竟，有時候違約金是針對一方遭受的實際損失而來的，根據(jù)稅法的原理，這部分就不構成真正的所得，因此無需繳納個人所得稅。因此，房屋買賣合同糾紛所得違約金是否需要繳納個人所得稅，不能一概而論，需要具體情況具體分析。
姓名:蔡英杰 ；
郵編:100022 ；
地址:北京市朝陽區(qū)東三環(huán)中路見外SOHO16號樓503 ；
電話:010-58695236 13520108510 ；
EMail:blustarcai@sina.com
