[ 劉亮 ]——(2010-9-27) / 已閱9314次
對交易習(xí)慣的法律分析
劉 亮
我國《合同法》中對 “交易習(xí)慣”作出了明確的表述，這無疑對我國民法體系是有進步意義的，但是，在司法實踐中如何去界定“交易習(xí)慣”，如何解決涉及該問題的案件，學(xué)術(shù)界及法院的審判人員對其認識卻不盡相同，本文就“交易習(xí)慣”作一粗淺分析。
一、“交易習(xí)慣”的定義
習(xí)慣是隨著人類社會活動的發(fā)展，基于人們特定的需求，經(jīng)過長期的慣行，逐漸形成的共同遵守準則。在《辭�！分�，習(xí)慣作以下解釋：1，由于重復(fù)或練習(xí)而鞏固下來的并變成需要的行動方式。如學(xué)習(xí)習(xí)慣。2，指經(jīng)過不斷實踐，已能適應(yīng)新情況了。如在某地區(qū)，就社會上某一事項，被一般人反復(fù)行為，久而久之在其內(nèi)心產(chǎn)生約束力，形成個人行為準則的事實。人們在行為時可能是被動，也許是主動而為之，但所為的事實即習(xí)慣。對于習(xí)慣法，我國傳統(tǒng)法學(xué)理論認為，習(xí)慣法是階級社會特有的、由國家認可并由國家強制力保證實施的習(xí)慣。這一觀點，不能解釋在現(xiàn)實生活中大量存在的沒有國家強制力作保障卻為人們普遍遵守的“習(xí)慣法”，在階級產(chǎn)生之前，不同部落的人們之間出于生產(chǎn)或生活的需要，進行的簡單交換過程中所產(chǎn)生的習(xí)慣，也沒有國家的強制力作保障，卻對社會群體具有普遍的約束力，如同法一樣的效力�，F(xiàn)實生活中，習(xí)慣的種類繁多，有合法的也有不合法的，法律的價值取向是追求公平正義的社會秩序，因此能夠上升為法的習(xí)慣必然是合法的、不違反社會公序良俗的習(xí)慣。故習(xí)慣法是在一定社會中，人們在長期的生產(chǎn)生活中所慣行的，為一定群體人們在心理上接受的，能夠象法一樣規(guī)制約束人們行為的，不違背公序良俗的習(xí)慣。
�。ǘ┓蓪α�(xí)慣的界定
在我們的經(jīng)濟生活中，由于長期的反復(fù)的經(jīng)濟交往，許多合同往往被類型化了，而特定的合同類型中各個合同總是有許多相似的條款，由于這些條款被反復(fù)適用，為交易者所熟悉并承認，久而久之就成為了交易習(xí)慣。在眾多的交易習(xí)慣中，一些交易習(xí)慣經(jīng)過立法肯定，從而成為法定條款，在當(dāng)事人未約定或約定不明的情況下就可以自動適用；而另一些交易習(xí)慣由于法律對其未作肯定，在司法實踐中不能自動適用，但在實際經(jīng)濟生活中卻發(fā)揮著極其重要的作用，甚至有的交易習(xí)慣還是確定交易者權(quán)利義務(wù)所必不可少的，因此法律應(yīng)當(dāng)重視交易習(xí)慣的重要作用和應(yīng)有的法律地位。
《德國民法典》對交易習(xí)慣的效力未作一般性規(guī)定，而僅在第157、242條規(guī)定：解釋契約和履行契約應(yīng)顧及交易上之習(xí)慣。這首先表現(xiàn)了當(dāng)時對法制統(tǒng)一的立法追求，立法的最高價值取向是法的安定性，而交易習(xí)慣是人們適應(yīng)環(huán)境的產(chǎn)物，地區(qū)性較強，全國性的習(xí)慣往往難以形成，法制的統(tǒng)一性與習(xí)慣的地方性之間存在著強烈沖突。同時它也表現(xiàn)了對國家及其能力的迷信，德國、法國的國家觀都是同一種積極的全能的國家觀，在這些國家的觀念里，民事習(xí)慣通常被認為是舊制度的產(chǎn)物，是落后的，與社會文明的進程相悖的東西，理應(yīng)被法律所摒棄。
在英美法系中，交易習(xí)慣被稱為默示條款，即如果當(dāng)事人沒有明確約定，它就是合同理應(yīng)存在的條款，它可能是實現(xiàn)合同目的及作用所必不可少的，
在英美法中，習(xí)慣法是一種普遍通常性法律，如英國，習(xí)慣是直接的法源，地方或商業(yè)習(xí)慣決定著某種事項是否有違普通法的特別規(guī)定，無論國家是否承認，交易習(xí)慣均發(fā)揮著其拘束力。受英國法的影響，美國在立法中承認交易習(xí)慣的約束力�！睹绹y(tǒng)一商法典》第1-205條規(guī)定，當(dāng)事方之間的交易過程和當(dāng)事方從事之行業(yè)或貿(mào)易中的行業(yè)慣例，或當(dāng)事方知道的或應(yīng)當(dāng)知道的行業(yè)慣例，使協(xié)議條款產(chǎn)生特定含義，并對協(xié)議條款起補充或限制作用。1980年的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第9條第2款也規(guī)定，“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或應(yīng)知道的慣例，而這種慣例在國際貿(mào)易上所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守�！�
在我國《合同法》頒布實施前，法律對許多合同的交易習(xí)慣都是以立法的形式肯定下來進而使其成為法定條款，在當(dāng)事人沒有約定或約定不明的情況下就自動適用，如民法通則第七十二條規(guī)定的財產(chǎn)所有權(quán)的取得方式，這樣做排斥了許多交易習(xí)慣的約束功能，但是，抽象的法律規(guī)定不能適應(yīng)具體個案的要求，使法的不適應(yīng)性、滯后性十分突出。統(tǒng)一合同法，突破了以往對交易習(xí)慣的否定態(tài)度，第一次在法律條款中明確以交易習(xí)慣確定交易雙方的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，肯定了交易習(xí)慣應(yīng)有的、業(yè)已存在的、對法的必不可少的補充作用，也體現(xiàn)了對當(dāng)事人合同自由權(quán)利的尊重及誠實信用原則的遵守。使我國的合同法在調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟、激活市場、促進貿(mào)易、維護交易安全方面發(fā)揮更大的作用。我國合同法雖承認了交易習(xí)慣的法律效力，但何為交易習(xí)慣，哪些交易習(xí)慣具有法律效力，法律并未明確規(guī)定，而由司法個案認定。
二、交易習(xí)慣的構(gòu)成要件
合同法中規(guī)定可以依交易習(xí)慣確定合同未明確的內(nèi)容、解釋合同中有爭議的內(nèi)容、確定當(dāng)事人的后合同義務(wù)。能夠用來確定合同內(nèi)容或當(dāng)事人義務(wù)的交易習(xí)慣必須符合一定的條件才可適用。有學(xué)者從“事、時、人、力、法”五個統(tǒng)一概括交易習(xí)慣的構(gòu)成要件;
1、交易習(xí)慣必須適法。合同法未以禁止性條款規(guī)定何種交易習(xí)慣不能被適用，但作為具有法律效力的交易習(xí)慣，必須經(jīng)過憲法及法律的價值評判，即交易習(xí)慣的內(nèi)容不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定。⑥主要是指交易習(xí)慣不得違反民法中的強行性規(guī)范和其他法律行政法規(guī)的禁止性規(guī)范，對于違反法律、法規(guī)中的任意性規(guī)范的交易習(xí)慣，能否適用，則要具體問題具體分析。
2、交易習(xí)慣須不違反公序良俗。習(xí)慣具有民間性自發(fā)性，受行為人的認知能力及地區(qū)文化環(huán)境的影響，在此用來確定合同內(nèi)容的交易習(xí)慣不得損害社會公共利益及他人利益。如賭博活動中的行為規(guī)則，毒品交易中的交易習(xí)慣，雖也是習(xí)慣，而且為交易活動參加者所嚴格遵守，但由于其目的的非法性及其社會的危害性，法律不可能承認其合法性的，否則，法的正義、公平理念難以實現(xiàn)。合同法第52條規(guī)定了導(dǎo)致合同無效的幾種情形，其中規(guī)定損害社會公共利益的合同是無效的，如果適用違反善良風(fēng)俗或損害社會公共利益的交易習(xí)慣確定合同內(nèi)容必然導(dǎo)致合同無效，達不到適用交易習(xí)慣的目的，也違反了法律的規(guī)定。
3、當(dāng)事人已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道該交易習(xí)慣存在。習(xí)慣的種類很多，作為確定合同內(nèi)容的習(xí)慣須為當(dāng)事人已知悉，主張適用交易習(xí)慣的一方負有舉證證明對方已知悉該交易習(xí)慣存在的事實。依誠實信用原則，當(dāng)事人各方對已知的交易習(xí)慣應(yīng)自覺遵守，受交易習(xí)慣的約束，違反交易習(xí)慣，同樣產(chǎn)生違反合同義務(wù)的后果。《美國統(tǒng)一商法典》第1-205條規(guī)定，當(dāng)事方之間的交易過程和當(dāng)事方從事之行業(yè)或貿(mào)易中的行業(yè)慣例或當(dāng)事方知道的或應(yīng)當(dāng)知道的行業(yè)慣例，使協(xié)議條款產(chǎn)生特定的含義，并對協(xié)議條款起補充或限制作用�！渡淌潞贤▌t》中規(guī)定當(dāng)事人各方應(yīng)受其業(yè)已同意的任何慣例和其相互之間業(yè)已建立的任何習(xí)慣作法的約束。
4、當(dāng)事人未明確約定排除適用該交易習(xí)慣。根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人可明確約定某交易習(xí)慣在雙方的合同中不產(chǎn)生效力以實現(xiàn)合同意志。在依交易習(xí)慣確定合同內(nèi)容時，須為該交易習(xí)慣的約束力未被排斥，否則，如果當(dāng)事人在合同中明確約定了排斥適用某交易習(xí)慣，則該交易習(xí)慣則不得對該合同適用。
三、交易習(xí)慣在司法中的適用
�。ㄒ唬� “交易習(xí)慣”的效力。
我國合同法制定于市場經(jīng)濟建設(shè)的大背景下，為適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，第一次以法律形式確定義易習(xí)慣的法律效力，如第六十條第二款規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。第一百三十六條規(guī)定，出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關(guān)單證和資料。合同法中有關(guān)交易習(xí)慣的規(guī)定，具有補充合同法的效力，優(yōu)先合同法適用的效力和解釋合同的效力。
１，補充合同法的效力。在人類社會的早期，規(guī)范人們行為的就是各種各樣的習(xí)慣，隨著階級的形成國家的產(chǎn)生，一部分習(xí)慣被法律所認可而上升為法律，成為法律的組成部分，但法律的滯后性難以滿足社會化大生產(chǎn)的需要，只有將民間的習(xí)慣特別是商事習(xí)慣再次吸納入法律，將商人的商行為習(xí)慣法律化，成為商人習(xí)慣法，如法國的１８７１年商法典即為商人及商事交易習(xí)慣匯編。我國合同法大部分關(guān)于交易習(xí)慣的條文規(guī)定，賦予交易習(xí)慣具有補充合同法的效力。如第二十六條“承諾通知到達要約人時生效，承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效�！痹诔兄Z不需要通知時，承諾生效時間的確定，由交易習(xí)慣補充規(guī)范。
�。�，優(yōu)先于合同法的效力�，F(xiàn)代社會民商事交往頻繁，方式日益復(fù)雜多變，新的交易習(xí)慣也層出不窮，法律很難對此一一作出規(guī)定，如強制交易雙方遵守法律的規(guī)定，則可能會阻礙交易的進行，影響交易的效率，法律為社會進步應(yīng)當(dāng)適當(dāng)讓位于業(yè)已形成的民商事習(xí)慣。使交易習(xí)慣具有法的效力優(yōu)先性。我國合同法中對交易習(xí)慣具有的法的優(yōu)先效力也有規(guī)定，如第二十二條“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”依交易習(xí)慣作出承諾的方式優(yōu)先于法律規(guī)定的“通知”方式而適用，合同法第二百九十三條、三百六十八條均有類似規(guī)定，交易習(xí)慣的優(yōu)先效力必須有法的明文規(guī)定才能產(chǎn)生，而不能任意推定。
�。常忉尯贤男Я�。合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果，但當(dāng)雙方對合同內(nèi)容或某一條款的理解發(fā)生爭議時就產(chǎn)生了合同解釋問題，解釋合同如同解釋法律，力求探究合同內(nèi)容的真意，達到合同解釋的公正性、合理性。合同法第一次明確規(guī)定了合同解釋的準則與方法，該法第一百二十五條規(guī)定了解釋合同應(yīng)首先依合同所使用的詞句、合同有關(guān)條款、合同目的等法律的直接規(guī)定作出解釋，如按法律規(guī)定的這三種辦法還不能確定爭議條款的真實意思，則適用法律的補充規(guī)范即交易習(xí)慣進行解釋。該條中的交易習(xí)慣既有解釋合同的效力，也有補充合同法的效力。
�。ǘ� “交易習(xí)慣”的適用
合同法雖然確立了交易習(xí)慣的法律地位，但交易習(xí)慣的法律性質(zhì)及對如何適用交易習(xí)慣未有原則性規(guī)定，實踐中引起了較多爭議。有學(xué)者認為，交易習(xí)慣雖有法律效力，但不是法律，雖客觀存在，但不是證據(jù)，充其量僅為待證事實，可以適用自認法則，在具體個案中，以法院調(diào)查為原則，當(dāng)事人舉證為例外。在法院調(diào)查無果的情況下，由主張交易習(xí)慣存在的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的法律后果。
法律還應(yīng)當(dāng)對不同性質(zhì)的交易習(xí)慣確定其效力層次，不同性質(zhì)的交易習(xí)慣有相應(yīng)的適用順序。筆者認為：首先，發(fā)生在同一合同當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣要優(yōu)先適用，因為在同一合同中，當(dāng)事人間的交易習(xí)慣與當(dāng)事人的合意最為接近，它最能反映當(dāng)事人之間的真實意思；其次適用的是特殊習(xí)慣，特殊習(xí)慣產(chǎn)生于特定行業(yè)、特定地區(qū)，在這些行業(yè)和地區(qū)有一定的代表性；最后適用的是一般習(xí)慣，在既沒有當(dāng)事人之間的習(xí)慣，也沒有特殊習(xí)慣的情況下，眾所周知的一般習(xí)慣也可以作為認定交易各方當(dāng)事人真實意識的依據(jù)。但當(dāng)雙方有不同的特殊習(xí)慣或一方主張?zhí)厥饬?xí)慣而另一方主張一般習(xí)慣時，如何適用應(yīng)具體問題具體分析，一方在締約時將特殊習(xí)慣告知對方，對方未表示否定，則適用雙方明知的特殊習(xí)慣；同樣，一方雖未將其意指的特殊習(xí)慣明確告知對方，但如有證據(jù)證明對方對此特殊習(xí)慣是知道或應(yīng)當(dāng)知道的，則也應(yīng)適用特殊習(xí)慣；反之，如果雙方互不了解對方的特殊習(xí)慣，則適用一般習(xí)慣。
