[ 李響 ]——(2010-9-19) / 已閱16620次
淺論哈特“規(guī)則說”
——兼談對我國司法實踐的啟發(fā)
李響
摘要：近一兩年，發(fā)生了很多引人爭議的案件，對于這些案件的定案，不同的人出發(fā)的角度不同，結(jié)論不同。從哈特的“規(guī)則說”角度出發(fā)，采用的承認規(guī)則不同，得出的結(jié)論就大不相同。本文擬從哈特的“規(guī)則說”入手，淺談這一理論對現(xiàn)代社會司法實踐的借鑒意義意義。從哈特的“規(guī)則說”談理論與實踐如何更好的結(jié)合。
關(guān)鍵詞：承認規(guī)則；內(nèi)部陳述；空缺結(jié)構(gòu)
一、哈特“規(guī)則說”概述
哈特是現(xiàn)代分析法學(xué)派的代表人物，他繼承了邊沁、奧斯丁等古典分析法學(xué)派的一部分思想，認為法律應(yīng)該與道德相區(qū)分。但是哈特也對奧斯丁提出的“法律是一種命令”提出了批判。哈特認為，“命令說”無法完整的詮釋法律內(nèi)涵和外延，首先，法律不僅僅限定被規(guī)范者的行為，同時制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性規(guī)則，還有授權(quán)性規(guī)則。所以，哈特在對奧斯丁的“命令說”進行了批判后，提出了法律是一種規(guī)則這樣一種新的觀點。哈特認為，任何一個國家的法律都是由兩類法律規(guī)則構(gòu)成的。即第一性規(guī)則與第二性規(guī)則。
第一性規(guī)則為人們設(shè)定了義務(wù)，要求人們做或不做某種行為，不管他們愿意與否，它屬于強制性規(guī)范�！皩⒎僧�(dāng)做強制性命令的理論雖然是錯誤的，但是他的出發(fā)點卻是基于對以下事實完全正確的掌握，即凡有法律之處，人類的行為在某個意義上就不是隨意的，或者說是‘具義務(wù)性的’�！� 從這里我們也可以看出哈特雖然對命令說提出了批判，但是并沒有摒棄法律的強制性，而是在這個基礎(chǔ)上取其精華，去其糟粕。他的第一性規(guī)則很明顯是傳承了古典分析法學(xué)派的思想。
在提出了第一性規(guī)則之后，哈特假設(shè)了一個沒有立法機構(gòu)、法院或任何種類之官職的社會。他將之稱為科予義務(wù)之初級社會，之后他便對這種社會進行了分析。針對這種僅有第一性規(guī)則的社會他提出了三方面缺陷：不確定性、靜態(tài)性、用以維護這些規(guī)則的社會壓力的無效性。不確定性是指缺乏權(quán)威的標(biāo)準來確定哪些屬于規(guī)則、以及某個規(guī)則的精準范圍。靜態(tài)性是沒有任何改變固定的規(guī)則的方法，使法律無法適應(yīng)情況的變化。而用以維護這些規(guī)則的社會壓力的無效性是指缺乏權(quán)威的機關(guān)來最終的、權(quán)威性的決定規(guī)則是否被違反。
哈特把這樣的社會稱為前法律世界，要從前法律世界走向法律世界，就要克服前法律世界中的三個缺陷�！搬槍γ恳粋�缺陷所實行的補救辦法本身，都可以認為是從前法律世界進入法律世界的一步。因為每一種補救都隨之帶來了貫通于法律的因素；這三種補救合起來無疑足以使第一性規(guī)則體制轉(zhuǎn)換為無可爭議的法律制度�！�
因此哈特提出了承認規(guī)則解決不確定性；改變規(guī)則解決靜態(tài)性；審判規(guī)則解決分散的社會壓力的無效性。
（一）承認規(guī)則
承認規(guī)則是一種最終規(guī)則，它是其他規(guī)則是否有效的評判標(biāo)準。承認規(guī)則本身是一種事實，它存在于法體系的實際運作內(nèi)。在法體系的日常運作中，承認規(guī)則并未被陳述出來，其存在顯示于特定規(guī)則被鑒別出來的時候。即承認規(guī)則的存在必須建立在實際的實踐活動中。承認規(guī)則相當(dāng)于比賽中的得分規(guī)則。在比賽過程中，決定哪些行為構(gòu)成得分的一般化規(guī)則很少被詳述出來；相反的，此種一般化規(guī)則往往就被裁判或球員直接使用。在特定案件中，人們會直接使用第一性規(guī)則，而不會再陳述第一性規(guī)則有效的權(quán)威性標(biāo)準即承認規(guī)則。因此，承認規(guī)則是法效力的判準，鑒別法律是否有效，它最直接的體現(xiàn)是：“法律規(guī)定如何……”，這樣便承認了第一規(guī)則的有效性。它是法體系中的最高判準和最終規(guī)則。一個法體系內(nèi)的其他規(guī)則的效力都要通過承認規(guī)則被確證，至于承認規(guī)則本身的效力問題，筆者將在后文中加以具體闡述。
那么承認規(guī)則又是如何來確定法律的有效性呢？它是通過第一性規(guī)則所擁有某一般性特征來鑒別某一規(guī)則的有效性的。在根據(jù)一般性判斷，有多種規(guī)則可以適用時，承認規(guī)則也會包含安排優(yōu)先順序以解決第一性規(guī)則間可能發(fā)生沖突的規(guī)定。所以承認規(guī)則是衡量政府官員行動的共同的、公共的標(biāo)準。在處理特定案件時，政府官員要按照承認規(guī)則確定法律的有效性，合理適用法律，不能任意猜測。
（二）審判規(guī)則
審判規(guī)則是授權(quán)個人對特定情況下第一性義務(wù)規(guī)則是否已經(jīng)被破壞的問題做出權(quán)威性決定。它是在通過承認規(guī)則確定了法條的確定性后由法官進一步解釋法條是如何應(yīng)用于個案的。即由權(quán)威機關(guān)給予特定行為一個權(quán)威性的、最終的評價。解決了分散的社會壓力的無效性。審判規(guī)則不僅有審判主體方面的規(guī)則，也包含了審判程序方面的規(guī)則，因此法官必須依照審判規(guī)則行使審判權(quán)。法官審判在特殊案件發(fā)生時顯得更為重要。
法律是一般化的規(guī)則、標(biāo)準和原則，它的語言都是具有概括性的，它具有開放性結(jié)構(gòu)。能夠在人群中傳播，讓大家根據(jù)法律的描述對自己的行為產(chǎn)生預(yù)期，知道什么是違法的，什么是不違法的。但是人類立法者不可能預(yù)知未來可能會發(fā)生的所有可能情況的組合。所以我們的法律并不能涵蓋所以可能會發(fā)生的行為。在特定事例發(fā)生后規(guī)則能否被適用（規(guī)則的語言似乎只界定出權(quán)威性的例子，也就是那些由正常情況所構(gòu)成的例子）要看當(dāng)前的個案在相關(guān)性上是否與正常情況“足夠”相像。
于是產(chǎn)生了兩種需求：第一種需求是確定規(guī)則的意義，使私領(lǐng)域的個人能夠在大部分的行為領(lǐng)域中，都能夠可靠地把規(guī)則適用在自己身上，而無需隨時等候官方對行為的指示或官方對如何權(quán)衡社會議題的指導(dǎo)第二種需求是把出現(xiàn)于個案時，才能被妥當(dāng)了解和解決的議題留給咨詢充足的官員來進行選擇而加以解決。
在特殊個案發(fā)生時，不同的人對于法律的理解可能是不同的，所以這時更需要一個權(quán)威的標(biāo)準來評價具體行為。審判規(guī)則正是賦予了法官審判權(quán)，讓法官在此時作為權(quán)威機關(guān)給予權(quán)威的標(biāo)準，但是作為審判規(guī)則授權(quán)的主體此時更需要受到審判規(guī)則程序方面的約束，嚴格依據(jù)審判規(guī)則評價特定行為
（三）改變規(guī)則
改變規(guī)則授權(quán)給某個人或一些人，為整個群體的生活或其中某一階層的人的生活引進新的初級行為規(guī)則，以及廢止舊的規(guī)則。改變規(guī)則體現(xiàn)在兩個大的方面：第一，授權(quán)國家機關(guān)以立法權(quán)力，制定新法、廢除舊法。第二，授權(quán)私人以簽訂合同、訂立遺囑、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、改變自己的法律地位，約定彼此之間的權(quán)利和義務(wù)。改變規(guī)則規(guī)定了誰是“立法者”又界定了立法所需遵循的程序�！傲⒎ㄕ摺表毎凑崭淖円�(guī)則的要求改變舊的初級規(guī)則。在我國，“立法者”也分為國家機關(guān)和私人兩種，而對于不同的“立法者”，法律規(guī)定自然不同，這一點可以與改變規(guī)則相類比。
首先，在授權(quán)國家機關(guān)立法權(quán)方面，我國改變規(guī)則賦予最高人民法院“立法權(quán)”，即最高人民法院通過出臺司法解釋出臺新的“初級規(guī)則”或改變舊的“初級規(guī)則”。例如《民事訴訟法》的司法解釋就對于民事訴訟法中的規(guī)定予以了充分的補充說明，單就管轄問題就出臺了三十七條規(guī)定。但是司法解釋的出臺必須按照規(guī)定的程序進行，這也是改變規(guī)則在程序方面的要求。
其次，對于其他群體，以《公司法》中的相應(yīng)規(guī)定為例�！豆痉ā分杏邢挢�(zé)任公司在很多方面都可以通過章程改變法律的規(guī)定，但前提必須是在法律明文規(guī)定可以通過章程加以改變的情況下，且必須在一定的范圍內(nèi)加以改變。這樣的規(guī)定賦予了股東這一群體制定公司內(nèi)部的一些“第一性規(guī)則”的權(quán)利。但是他們同樣要遵循《公司法》中關(guān)于制定程序方面的規(guī)定，并且他們制定的章程內(nèi)容也不能與《公司法》相沖突，這就是改變規(guī)則對于他授權(quán)的群體的約束。
改變規(guī)則相對于承認規(guī)則與審判規(guī)則較難進行。它發(fā)生在實施法律的過程當(dāng)中，是一個續(xù)造法律的過程。
綜上所述，第二性規(guī)則是為了合理的、恰當(dāng)?shù)倪m用第一性規(guī)則。哈特的理論充分體現(xiàn)了分析實證的魅力，一切理論的提出均是為了解決實際問題。因此第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的提出也是為了能夠?qū)崿F(xiàn)自然法學(xué)派提出的公平正義等抽象價值。從這種意義上講，哈特的這一理論拉進了實證法學(xué)派和自然法學(xué)派的距離。對于現(xiàn)實的司法實踐來講，哈特的規(guī)則說也在發(fā)揮著巨大的指導(dǎo)作用。但是哈特的理論同樣存在著局限性，這一點，將在本文的最后一部分進行具體闡述。
二、承認規(guī)則的效力
承認規(guī)則的提出是哈特的規(guī)則說中的亮點。承認規(guī)則作為其他規(guī)則評判的標(biāo)準，它是這一理論存在的基礎(chǔ)。因此對于承認規(guī)則本身的效力如何驗證一直是一個爭論的焦點�！肮孛鞔_表示他的承認規(guī)則是否存在、是否本身有效力是一個經(jīng)驗的事實問題，是一個法律制度是否有大體的實效問題”。 哈特并沒有將承認規(guī)則的效力問題制度化，而是將它建立在社會實踐當(dāng)中，因為這樣建立在現(xiàn)實之上的承認規(guī)則更可靠。
承認規(guī)則本身的效力有兩種評判方式，一種是外部陳述，一種是內(nèi)部陳述。所謂“外部陳述”是“觀察者的態(tài)度”，“指的是一個人從外部記錄‘某個社會群體接受此等規(guī)則’的這個現(xiàn)象，但他自己并不接受這項規(guī)則的態(tài)度”。 所謂“內(nèi)部陳述”，是法院和官員們在司法實踐中自覺接受某一法律規(guī)則的指導(dǎo)，以及其他人對于某項規(guī)則的接受，這時的承認規(guī)則就作為了他們行動的指導(dǎo)，而不僅僅是一種對某項規(guī)則的事實上的承認。
因此，承認規(guī)則就是在內(nèi)部陳述與外部陳述中產(chǎn)生的。在司法實踐當(dāng)中，針對某一類具體的案件，不斷的運用相同的內(nèi)部陳述與外部陳述，久而久之，也便形成了一套規(guī)則，這就是承認規(guī)則，并沒有制度層面上的東西，而是基于司法實踐形成。
“在這個意義上,承認規(guī)則不是被陳述的,它的存在或效力標(biāo)準是通過法院或其他官員確認特殊法律規(guī)則的方式顯示出來的。法律的內(nèi)在觀點與法律的效力直接關(guān)聯(lián),法律只有具備了內(nèi)在觀點,法律才存在,才有效力�！�
三、承認規(guī)則對我國司法實踐的啟發(fā)
在一般的案件當(dāng)中，承認規(guī)則的適用是確定的，這時，承認規(guī)則發(fā)揮的是指導(dǎo)的作用�！霸谧鞒鰞�(nèi)在陳述時,如果一個被采納了的承認規(guī)則的這種使用被理解,并細心地把它與關(guān)于該規(guī)則被接受的事實的外在陳述相區(qū)別,那么,有關(guān)法律的‘效力’觀念的許多模糊不明之處即可消失;因為‘效力’一詞最經(jīng)常地運用于這種內(nèi)在陳述中,運用于一個法律制度的特定規(guī)則,即一個未明確說明但卻被接受了的承認規(guī)則�！�
因此，在一般公民運用不同的承認規(guī)則適用不同的具體法律規(guī)則時，法官應(yīng)當(dāng)適用正確的承認規(guī)則對規(guī)則作出選擇。這一過程即是對承認規(guī)則的遵守，也是對承認規(guī)則效力的肯定。承認規(guī)則正是在這樣的循環(huán)往復(fù)的司法實踐中確立的。因此，法官及政府官員對承認規(guī)則的遵守尤為重要。近幾年來，我國也出現(xiàn)了很多難以定罪的疑難案件，對于具體法律規(guī)則的選擇，法學(xué)界是仁者見仁智者見智，也讓法官倍感頭痛。我認為承認規(guī)則對于我國的司法實踐很有借鑒意義，下面我們不妨用承認規(guī)則對兩個案例加以分析。
（一）許霆案
許霆案中，終審的法官并未改變對許霆罪名的認定，依然將許霆的行為認定為是盜竊罪。而盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次盜竊公私財物的行為。對于盜竊罪的的認定，有這樣三個要點：一是主觀上以非法占有為目的，二是客觀行為為秘密竊取，三是竊取的對象是他人財產(chǎn)
1．主觀目的
許霆雖然在主觀上有占有這17萬元的目的，但是，客觀方面不具有秘密竊取公私財產(chǎn)的行為。我們對秘密竊取的解釋是：自認為不被財產(chǎn)所有人、保管人發(fā)現(xiàn)的情況下，竊取他們財產(chǎn)，非法占為己有。盜竊通常是積極的作為方式進行。
2．客觀行為
許霆以實名工資卡到有監(jiān)控的自動柜員機取款。既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器功能，其行為對銀行而言是公開而非秘密的。許霆取款是經(jīng)柜員機同意后支付的，其行為是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ê捅皇跈?quán)的交易行為。
3．對象
ATM機本身確實是銀行的，但是那機器里的一個帳戶卻是獨屬于許霆的。許霆是拿自己的合法的銀行卡，以一個正常客戶的身份操作該ATM機，進入自己的賬戶，提取自己賬戶上的錢。許霆在自己的帳戶里“揀”了17萬多元，其行為無從認定是“秘密竊取”的行為。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀要件，不成立盜竊罪。
但是法官并沒有按照盜竊罪的一般特征來鑒別規(guī)則，而是單憑自己的主觀臆斷解釋法條，判斷許霆的行為。從承認規(guī)則這一角度來看，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體規(guī)則的一般特征結(jié)合案件事實加以適用，本案中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法中的不當(dāng)?shù)美u價其行為。不當(dāng)?shù)美囊话闾卣魇菦]有合法依據(jù)，因致他人遭受損失而獲得利益，許霆的行為并沒有違反刑法等法律的規(guī)定，但同時他的確獲得了其不應(yīng)獲得的錢財，也沒有合法的依據(jù)，因此應(yīng)將其行為認定為民法上的不當(dāng)?shù)美ㄟ^民事程序即可解決。
（二）孫偉銘案
從承認規(guī)則這一角度出發(fā)，孫偉銘的案件也存在著裁判不當(dāng)?shù)那闆r。法院最終還是以‘以危險方法危害公共安全罪’判處孫偉銘無期徒刑。但實際上并沒有充分的證據(jù)證明孫偉銘后面的行為是故意而為的。根據(jù)疑罪從無原則和罪刑法定原則，不能將孫偉銘認定為以危險方法危害公共安全罪，而只能以交通肇事逃逸致人死亡罪一罪論處。以危險方法危害公共安全罪是一個口袋罪名，如果在司法實踐中確立這樣適用法規(guī)的承認規(guī)則，那后果是不堪設(shè)想的。
已承認規(guī)則來衡量，以上兩個案例的定罪都是不正確的，因為不符合適用具體規(guī)則的承認規(guī)則。由此可以看出，承認規(guī)則對一國的司法實踐是至關(guān)重要的。因為承認規(guī)則的效力一方面體現(xiàn)為對法官及政府工作人員行動的指導(dǎo)上，另一方面，司法實踐也在創(chuàng)制著新的承認規(guī)則。
四、“規(guī)則說”的局限性
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