[ 李響 ]——(2010-9-19) / 已閱17439次
淺談哈特的“規(guī)則說”與司法實(shí)踐的關(guān)系
李響
摘要：近一兩年，發(fā)生了很多引人爭(zhēng)議的案件，對(duì)于這些案件的定案，不同的人出發(fā)的角度不同，結(jié)論不同。從哈特的“規(guī)則說”角度出發(fā)，采用的承認(rèn)規(guī)則不同，得出的結(jié)論就大不相同，本文擬從哈特的“規(guī)則說”入手，淺談這一理論對(duì)現(xiàn)代社會(huì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義。從哈特的“規(guī)則說”談理論與實(shí)踐如何更好的結(jié)合。
關(guān)鍵詞：承認(rèn)規(guī)則 內(nèi)部陳述 空缺結(jié)構(gòu)
一、“規(guī)則說”概述
哈特是現(xiàn)代分析法學(xué)派的代表人物，他繼承了邊沁、奧斯丁等古典分析法學(xué)派的一部分思想，認(rèn)為法律應(yīng)該與道德相區(qū)分。但是哈特也對(duì)奧斯丁提出的“法律是一種命令”提出了批判。哈特認(rèn)為，“命令說”無法完整的詮釋法律內(nèi)涵和外延，首先，法律不僅僅限定被規(guī)范者的行為，同時(shí)制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性規(guī)則，還有授權(quán)性規(guī)則。所以，哈特在對(duì)奧斯丁的“命令說”進(jìn)行了批判后，提出了法律是一種規(guī)則這樣一種新的觀點(diǎn)。哈特認(rèn)為，任何一個(gè)國(guó)家的法律都是由兩類法律規(guī)則構(gòu)成的。即第一性規(guī)則與第二性規(guī)則。
第一性規(guī)則為人們?cè)O(shè)定了義務(wù)，要求人們做或不做某種行為，不管他們?cè)敢馀c否，它屬于強(qiáng)制性規(guī)范�！皩⒎僧�(dāng)做強(qiáng)制性命令的理論雖然是錯(cuò)誤的，但是他的出發(fā)點(diǎn)卻是基于對(duì)以下事實(shí)完全正確的掌握，即凡有法律之處，人類的行為在某個(gè)意義上就不是隨意的，或者說是‘具義務(wù)性的’�！� 從這里我們也可以看出哈特雖然對(duì)命令說提出了批判，但是并沒有摒棄法律的強(qiáng)制性，而是在這個(gè)基礎(chǔ)上取其精華，去其糟粕。他的第一性規(guī)則很明顯是傳承了古典分析法學(xué)派的思想。
在提出了第一性規(guī)則之后，哈特假設(shè)了一個(gè)沒有立法機(jī)構(gòu)、法院或任何種類之官職的社會(huì)。他將之稱為科予義務(wù)之初級(jí)社會(huì)，之后他便對(duì)這種社會(huì)進(jìn)行了分析。針對(duì)這種僅有第一性規(guī)則的社會(huì)他提出了三方面缺陷：不確定性、靜態(tài)性、用以維護(hù)這些規(guī)則的社會(huì)壓力的無效性。不確定性是指缺乏權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)來確定哪些屬于規(guī)則、以及某個(gè)規(guī)則的精準(zhǔn)范圍。靜態(tài)性是沒有任何改變固定的規(guī)則的方法，使法律無法適應(yīng)情況的變化。而用以維護(hù)這些規(guī)則的社會(huì)壓力的無效性是指缺乏權(quán)威的機(jī)關(guān)來最終的、權(quán)威性的決定規(guī)則是否被違反。
哈特把這樣的社會(huì)稱為前法律世界，要從前法律世界走向法律世界，就要克服前法律世界中的三個(gè)缺陷�！搬槍�(duì)每一個(gè)缺陷所實(shí)行的補(bǔ)救辦法本身，都可以認(rèn)為是從前法律世界進(jìn)入法律世界的一步。因?yàn)槊恳环N補(bǔ)救都隨之帶來了貫通于法律的因素；這三種補(bǔ)救合起來無疑足以使第一性規(guī)則體制轉(zhuǎn)換為無可爭(zhēng)議的法律制度�！�
因此哈特提出了承認(rèn)規(guī)則解決不確定性；改變規(guī)則解決靜態(tài)性；審判規(guī)則解決分散的社會(huì)壓力的無效性。
（一）承認(rèn)規(guī)則
承認(rèn)規(guī)則是一種最終規(guī)則，它是其他規(guī)則是否有效的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。承認(rèn)規(guī)則本身是一種事實(shí)，它存在于法體系的實(shí)際運(yùn)作內(nèi)。在法體系的日常運(yùn)作中，承認(rèn)規(guī)則并未被陳述出來，其存在顯示于特定規(guī)則被鑒別出來的時(shí)候。即承認(rèn)規(guī)則的存在必須建立在實(shí)際的實(shí)踐活動(dòng)中。承認(rèn)規(guī)則相當(dāng)于比賽中的得分規(guī)則。在比賽過程中，決定哪些行為構(gòu)成得分的一般化規(guī)則很少被詳述出來；相反的，此種一般化規(guī)則往往就被裁判或球員直接使用。在特定案件中，人們會(huì)直接使用第一性規(guī)則，而不會(huì)再陳述第一性規(guī)則有效的權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)即承認(rèn)規(guī)則。因此，承認(rèn)規(guī)則是法效力的判準(zhǔn)，鑒別法律是否有效，它最直接的體現(xiàn)是：“法律規(guī)定如何……”，這樣便承認(rèn)了第一規(guī)則的有效性。它是法體系中的最高判準(zhǔn)和最終規(guī)則。一個(gè)法體系內(nèi)的其他規(guī)則的效力都要通過承認(rèn)規(guī)則被確證，至于承認(rèn)規(guī)則本身的效力問題，筆者將在后文中加以具體闡述。
那么承認(rèn)規(guī)則又是如何來確定法律的有效性呢？它是通過第一性規(guī)則所擁有某一般性特征來鑒別某一規(guī)則的有效性的。在根據(jù)一般性判斷，有多種規(guī)則可以適用時(shí)，承認(rèn)規(guī)則也會(huì)包含安排優(yōu)先順序以解決第一性規(guī)則間可能發(fā)生沖突的規(guī)定。所以承認(rèn)規(guī)則是衡量政府官員行動(dòng)的共同的、公共的標(biāo)準(zhǔn)。在處理特定案件時(shí)，政府官員要按照承認(rèn)規(guī)則確定法律的有效性，合理適用法律，不能任意猜測(cè)。
（二）審判規(guī)則
審判規(guī)則是授權(quán)個(gè)人對(duì)特定情況下第一性義務(wù)規(guī)則是否已經(jīng)被破壞的問題做出權(quán)威性決定。它是在通過承認(rèn)規(guī)則確定了法條的確定性后由法官進(jìn)一步解釋法條是如何應(yīng)用于個(gè)案的。即由權(quán)威機(jī)關(guān)給予特定行為一個(gè)權(quán)威性的、最終的評(píng)價(jià)。解決了分散的社會(huì)壓力的無效性。審判規(guī)則不僅有審判主體方面的規(guī)則，也包含了審判程序方面的規(guī)則，因此法官必須依照審判規(guī)則行使審判權(quán)。法官審判在特殊案件發(fā)生時(shí)顯得更為重要。
法律是一般化的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則，它的語言都是具有概括性的，它具有開放性結(jié)構(gòu)。能夠在人群中傳播，讓大家根據(jù)法律的描述對(duì)自己的行為產(chǎn)生預(yù)期，知道什么是違法的，什么是不違法的。但是人類立法者不可能預(yù)知未來可能會(huì)發(fā)生的所有可能情況的組合。所以我們的法律并不能涵蓋所以可能會(huì)發(fā)生的行為。在特定事例發(fā)生后規(guī)則能否被適用（規(guī)則的語言似乎只界定出權(quán)威性的例子，也就是那些由正常情況所構(gòu)成的例子）要看當(dāng)前的個(gè)案在相關(guān)性上是否與正常情況“足夠”相像。
于是產(chǎn)生了兩種需求：第一種需求是確定規(guī)則的意義，使私領(lǐng)域的個(gè)人能夠在大部分的行為領(lǐng)域中，都能夠可靠地把規(guī)則適用在自己身上，而無需隨時(shí)等候官方對(duì)行為的指示或官方對(duì)如何權(quán)衡社會(huì)議題的指導(dǎo)第二種需求是把出現(xiàn)于個(gè)案時(shí)，才能被妥當(dāng)了解和解決的議題留給咨詢充足的官員來進(jìn)行選擇而加以解決。
在特殊個(gè)案發(fā)生時(shí)，不同的人對(duì)于法律的理解可能是不同的，所以這時(shí)更需要一個(gè)權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)具體行為。審判規(guī)則正是賦予了法官審判權(quán)，讓法官在此時(shí)作為權(quán)威機(jī)關(guān)給予權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，但是作為審判規(guī)則授權(quán)的主體此時(shí)更需要受到審判規(guī)則程序方面的約束，嚴(yán)格依據(jù)審判規(guī)則評(píng)價(jià)特定行為
（三）改變規(guī)則
改變規(guī)則授權(quán)給某個(gè)人或一些人，為整個(gè)群體的生活或其中某一階層的人的生活引進(jìn)新的初級(jí)行為規(guī)則，以及廢止舊的規(guī)則。改變規(guī)則體現(xiàn)在兩個(gè)大的方面：第一，授權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)以立法權(quán)力，制定新法、廢除舊法。第二，授權(quán)私人以簽訂合同、訂立遺囑、轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、改變自己的法律地位，約定彼此之間的權(quán)利和義務(wù)。改變規(guī)則規(guī)定了誰是“立法者”又界定了立法所需遵循的程序。“立法者”須按照改變規(guī)則的要求改變舊的初級(jí)規(guī)則。
首先，在授權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)立法權(quán)方面，我國(guó)改變規(guī)則賦予最高人民法院“立法權(quán)”，即最高人民法院通過出臺(tái)司法解釋出臺(tái)新的“初級(jí)規(guī)則”或改變舊的“初級(jí)規(guī)則”。例如《民事訴訟法》的司法解釋就對(duì)于民事訴訟法中的規(guī)定予以了充分的補(bǔ)充說明，單就管轄問題就出臺(tái)了三十七條規(guī)定。但是司法解釋的出臺(tái)必須按照規(guī)定的程序進(jìn)行，這也是改變規(guī)則在程序方面的要求。
其次，對(duì)于其他群體，以《公司法》中的相應(yīng)規(guī)定為例�！豆痉ā分杏邢挢�(zé)任公司在很多方面都可以通過章程改變法律的規(guī)定，但前提必須是在法律明文規(guī)定可以通過章程加以改變的情況下，且必須在一定的范圍內(nèi)加以改變。這樣的規(guī)定賦予了股東這一群體制定公司內(nèi)部的一些“第一性規(guī)則”的權(quán)利。但是他們同樣要遵循《公司法》中關(guān)于制定程序方面的規(guī)定，并且他們制定的章程內(nèi)容也不能與《公司法》相沖突，這就是改變規(guī)則對(duì)于他授權(quán)的群體的約束。
改變規(guī)則相對(duì)于承認(rèn)規(guī)則與審判規(guī)則較難進(jìn)行。它發(fā)生在實(shí)施法律的過程當(dāng)中，是一個(gè)續(xù)造法律的過程。
綜上所述，第二性規(guī)則是為了合理的、恰當(dāng)?shù)倪m用第一性規(guī)則。哈特的理論充分體現(xiàn)了分析實(shí)證的魅力，一切理論的提出均是為了解決實(shí)際問題。因此第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的提出也是為了能夠?qū)崿F(xiàn)自然法學(xué)派提出的公平正義等抽象價(jià)值。從這種意義上講，哈特的這一理論拉進(jìn)了實(shí)證法學(xué)派和自然法學(xué)派的距離。對(duì)于現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐來講，哈特的規(guī)則說也在發(fā)揮著巨大的指導(dǎo)作用。但是哈特的理論同樣存在著局限性，這一點(diǎn)，將在本文的最后一部分進(jìn)行具體闡述。
二、承認(rèn)規(guī)則的效力
承認(rèn)規(guī)則的提出是哈特的規(guī)則說中的亮點(diǎn)。承認(rèn)規(guī)則作為其他規(guī)則評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)，它是這一理論存在的基礎(chǔ)。因此對(duì)于承認(rèn)規(guī)則本身的效力如何驗(yàn)證一直是一個(gè)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)�！肮孛鞔_表示他的承認(rèn)規(guī)則是否存在、是否本身有效力是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)問題，是一個(gè)法律制度是否有大體的實(shí)效問題”。 哈特并沒有將承認(rèn)規(guī)則的效力問題制度化，而是將它建立在社會(huì)實(shí)踐當(dāng)中，因?yàn)檫@樣建立在現(xiàn)實(shí)之上的承認(rèn)規(guī)則更可靠。
承認(rèn)規(guī)則本身的效力有兩種評(píng)判方式，一種是外部陳述，一種是內(nèi)部陳述。所謂“外部陳述”是“觀察者的態(tài)度”，“指的是一個(gè)人從外部記錄‘某個(gè)社會(huì)群體接受此等規(guī)則’的這個(gè)現(xiàn)象，但他自己并不接受這項(xiàng)規(guī)則的態(tài)度”。 所謂“內(nèi)部陳述”，是法院和官員們?cè)谒痉▽?shí)踐中自覺接受某一法律規(guī)則的指導(dǎo)，以及其他人對(duì)于某項(xiàng)規(guī)則的接受，這時(shí)的承認(rèn)規(guī)則就作為了他們行動(dòng)的指導(dǎo)，而不僅僅是一種對(duì)某項(xiàng)規(guī)則的事實(shí)上的承認(rèn)。
因此，承認(rèn)規(guī)則就是在內(nèi)部陳述與外部陳述中產(chǎn)生的。在司法實(shí)踐當(dāng)中，針對(duì)某一類具體的案件，不斷的運(yùn)用相同的內(nèi)部陳述與外部陳述，久而久之，也便形成了一套規(guī)則，這就是承認(rèn)規(guī)則，并沒有制度層面上的東西，而是基于司法實(shí)踐形成。
“在這個(gè)意義上,承認(rèn)規(guī)則不是被陳述的,它的存在或效力標(biāo)準(zhǔn)是通過法院或其他官員確認(rèn)特殊法律規(guī)則的方式顯示出來的。法律的內(nèi)在觀點(diǎn)與法律的效力直接關(guān)聯(lián),法律只有具備了內(nèi)在觀點(diǎn),法律才存在,才有效力。”
三、承認(rèn)規(guī)則在司法實(shí)踐中的應(yīng)用
在一般的案件當(dāng)中，承認(rèn)規(guī)則的適用是確定的，這時(shí)，承認(rèn)規(guī)則發(fā)揮的是指導(dǎo)的作用�！霸谧鞒鰞�(nèi)在陳述時(shí),如果一個(gè)被采納了的承認(rèn)規(guī)則的這種使用被理解,并細(xì)心地把它與關(guān)于該規(guī)則被接受的事實(shí)的外在陳述相區(qū)別,那么,有關(guān)法律的‘效力’觀念的許多模糊不明之處即可消失;因?yàn)椤ЯΑ辉~最經(jīng)常地運(yùn)用于這種內(nèi)在陳述中,運(yùn)用于一個(gè)法律制度的特定規(guī)則,即一個(gè)未明確說明但卻被接受了的承認(rèn)規(guī)則�！�
因此，在一般公民運(yùn)用不同的承認(rèn)規(guī)則適用不同的具體法律規(guī)則時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)適用正確的承認(rèn)規(guī)則對(duì)規(guī)則作出選擇。這一過程即是對(duì)承認(rèn)規(guī)則的遵守，也是對(duì)承認(rèn)規(guī)則效力的肯定。承認(rèn)規(guī)則正是在這樣的循環(huán)往復(fù)的司法實(shí)踐中確立的。因此，法官及政府官員對(duì)承認(rèn)規(guī)則的遵守尤為重要。但在我國(guó)近幾年發(fā)生的一些案件中，承認(rèn)規(guī)則并不能被遵守，這樣也使我國(guó)的司法進(jìn)入了一定程度的僵局。
（一）許霆案
許霆案中，終審的法官并未改變對(duì)許霆罪名的認(rèn)定，依然將許霆的行為認(rèn)定為是盜竊罪。而盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。對(duì)于盜竊罪的的認(rèn)定，有這樣三個(gè)要點(diǎn)：一是主觀上以非法占有為目的，二是客觀行為為秘密竊取，三是竊取的對(duì)象是他人財(cái)產(chǎn)
1．主觀目的
許霆雖然在主觀上有占有這17萬元的目的，但是，客觀方面不具有秘密竊取公私財(cái)產(chǎn)的行為。我們對(duì)秘密竊取的解釋是：自認(rèn)為不被財(cái)產(chǎn)所有人、保管人發(fā)現(xiàn)的情況下，竊取他們財(cái)產(chǎn)，非法占為己有。盜竊通常是積極的作為方式進(jìn)行。
2．客觀行為
許霆以實(shí)名工資卡到有監(jiān)控的自動(dòng)柜員機(jī)取款。既沒有篡改密碼，也沒有破壞機(jī)器功能，其行為對(duì)銀行而言是公開而非秘密的。許霆取款是經(jīng)柜員機(jī)同意后支付的，其行為是正當(dāng)?shù)�、合法和被授�?quán)的交易行為。
3．對(duì)象
ATM機(jī)本身確實(shí)是銀行的，但是那機(jī)器里的一個(gè)帳戶卻是獨(dú)屬于許霆的。許霆是拿自己的合法的銀行卡，以一個(gè)正�？蛻舻纳矸莶僮髟揂TM機(jī)，進(jìn)入自己的賬戶，提取自己賬戶上的錢。許霆在自己的帳戶里“揀”了17萬多元，其行為無從認(rèn)定是“秘密竊取”的行為。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀要件，不成立盜竊罪。
但是法官并沒有按照盜竊罪的一般特征來鑒別規(guī)則，而是單憑自己的主觀臆斷解釋法條，判斷許霆的行為。這明顯違反了承認(rèn)規(guī)則。按照承認(rèn)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法中的不當(dāng)?shù)美u(píng)價(jià)其行為。不當(dāng)?shù)美囊话闾卣魇菦]有合法依據(jù)，因致他人遭受損失而獲得利益，許霆的行為并沒有違反刑法等法律的規(guī)定，但同時(shí)他的確獲得了其不應(yīng)獲得的錢財(cái)，也沒有合法的依據(jù)，因此應(yīng)將其行為認(rèn)定為民法上的不當(dāng)?shù)美ㄟ^民事程序即可解決。
（二）孫偉銘案
這樣違反承認(rèn)規(guī)則進(jìn)行裁判的情況同樣發(fā)生在孫偉銘的案件上。法院最終還是以‘以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪’判處孫偉銘無期徒刑。但實(shí)際上并沒有充分的證據(jù)證明孫偉銘后面的行為是故意而為的。根據(jù)疑罪從無原則和罪刑法定原則，不能將孫偉銘認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而只能以交通肇事逃逸致人死亡罪一罪論處。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是一個(gè)口袋罪名，如果在司法實(shí)踐中確立這樣適用法規(guī)的承認(rèn)規(guī)則，那后果是不堪設(shè)想的。
法官及政府工作人員對(duì)承認(rèn)規(guī)則的遵守對(duì)于一國(guó)的司法實(shí)踐是至關(guān)重要的。因?yàn)槌姓J(rèn)規(guī)則的效力一方面體現(xiàn)為對(duì)行動(dòng)的指導(dǎo)，另一方面，司法實(shí)踐也在創(chuàng)制著新的承認(rèn)規(guī)則。
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