[ 李俊峰 ]——(2002-9-11) / 已閱31811次
(2)利益保險或曰信托責(zé)任保險(Pension Edge&Fiduciary Liability) 公司過去、現(xiàn)在或?qū)淼亩录案呒壒芾碚�、雇員、志愿者以及該組織自身因其對法定的養(yǎng)老金、福利金、股利的管理而發(fā)生之賠償請求，適用該險種。
（3）雇傭責(zé)任保險(Employment Practices Liability) 在加拿大，該險種所承擔(dān)之賠償責(zé)任，包含公司雇主或雇員在工作場所對其它雇員的基于性別、民族、種族、祖先、出生地、政治信仰等方面的歧視，性騷擾，以及解聘雇員的行為。
總之，董事及高級管理者責(zé)任保險的內(nèi)容十分豐富，它激勵清白的董事及高級管理者對不公正的指控堅決應(yīng)訴，激勵有責(zé)任心的人擔(dān)任董事及高級管理者之職，抑制股東濫訴，并且在一定程度上保護了股東投資于公司的資產(chǎn)。因此，這種保險形式在西方國家首先被作為吸引和挽留優(yōu)秀管理人才的一種重要措施，其次還作為對投資者利益進行救濟的一種補充手段而備受歡迎。[9] 美國Tillinghast－Towers Perrin公司2000年的一份調(diào)查報告顯示，在接受調(diào)查的2059家美國和加拿大公司中，96％的美國公司和88％的加拿大公司都購買了董事及高級管理者責(zé)任保險，其中科技、生化和銀行類公司的董事及高級管理者購買率更是高達100％。[10]當(dāng)然，由于保費不菲（1983 年，美國投保該險種的公司平均支付保費金23萬美元，平均保險金額為3千多萬美元[11]），一些公司尤其是資本不多的封閉公司拒絕參加這種保險。
二、 董事及高級管理者責(zé)任保險在中國現(xiàn)階段的效益分析
這樣一種在西方國家頗受青睞的保險產(chǎn)品，是否有必要引入中國?引入之后果然能誠如所愿嗎?筆者認為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的本土化法律土壤進行分析，不能簡單地一概而論。從該險種在英美法系國家的實際效果來看，當(dāng)上市公司的董事及高級管理者雖已盡到勤勉、忠實等義務(wù)但仍導(dǎo)致投資者受損，而且責(zé)任人及公司均無力承擔(dān)賠償責(zé)任時，投資者的確可以從保險公司處得到一定補償。但是，由于我國證券市場現(xiàn)階段的發(fā)展?fàn)顩r和大陸法系法律制度的設(shè)計使然，對引入以董事及高級管理者責(zé)任保險為主的職業(yè)責(zé)任保險后的實際效果不容樂觀。
首先，在目前和今后一段時間內(nèi)，董事及高級管理者責(zé)任保險對我國上市公司吸引和挽留優(yōu)秀高級管理人才的作用極為有限。根據(jù)上海證券交易所1999年底對滬市上市公司治理情況的問卷調(diào)查，在235個作出有效回答的被調(diào)查公司中，有145家表示有主管部門，占有效回答總數(shù)的61.7%。在公司的控股股東中，表示有主管部門的竟高達92.1%。[12]許多上市公司的國有股包括國有法人股占６０％以上，國家股和法人股占上市公司總股本的比重平均超過70%，所以，我國上市公司的獨立人格、獨立意志和獨立利益遠未形成。 從理論上講，上市公司作為市場經(jīng)濟主體在選擇管理者時，僅僅應(yīng)當(dāng)考量管理者使公司資產(chǎn)增值的能力，具有較高經(jīng)營才華的管理者是各公司競相爭奪的對象，所以上市公司基于自身發(fā)展前途的考慮，愿意為其高級管理者提供責(zé)任保險，以便增強本公司的吸引力，在人才爭奪戰(zhàn)中勝出。然而在我國上市公司國有股“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，就其實質(zhì)而言，絕大多數(shù)董事和高級管理者都是既定行政任命的產(chǎn)物，而非經(jīng)理人市場優(yōu)勝劣汰的自發(fā)調(diào)節(jié)和投資者作為經(jīng)濟人進行理性選擇的結(jié)果。行政任命選拔的標(biāo)準(zhǔn)、原則和程序夾雜眾多復(fù)雜的非經(jīng)濟因素，由此產(chǎn)生的人選對其職位往往有很強的依附性，根本無需上市公司對其作出特別挽留和吸引的努力。因此，董事及高級管理者責(zé)任保險這樣一個主要旨在滿足人才市場競爭要求的產(chǎn)物，其使命在當(dāng)前中國眾多的上市公司難以全面完成。
其次，投資者若要根據(jù)董事及高級管理者責(zé)任保險獲賠，將面臨一系列困難的法律障礙。保險公司并非慈善機構(gòu)，為了防止董事及高級管理者的道德風(fēng)險，會對責(zé)任保險附加許多免責(zé)條款。概而言之，董事及高級管理者必須遵守法律法規(guī)和公司章程，對公司和股東履行善良、忠誠、勤勉義務(wù)，否則，保險公司可以拒絕代為賠償。這些對被保險人主觀要件的規(guī)定，大大限制了投資者從職業(yè)責(zé)任保險中受益的可能性。投資者向上市公司、證券公司、會計師事務(wù)所等組織或在其中任職的有關(guān)任自然人提出的賠償請求若要獲得支持，必須基于雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。依據(jù)大陸法對債的發(fā)生原因的分類可以進行如下分析：
（1）合同 我國《合同法》對合同違約責(zé)任采以無過錯為主的嚴格賠償責(zé)任，這一立法取向與現(xiàn)代私法在商事法中普遍確立和使用的無過失責(zé)任原則相契合，有利于充分維護和確保交易安全，方便權(quán)利人尋求法律救濟。[13]在證券市場，投資者與證券發(fā)行人、券商等機構(gòu)或個人之間可能存在的合同關(guān)系有財產(chǎn)信托合同，委托代理合同，行紀(jì)委托合同，雇傭勞務(wù)合同和財產(chǎn)保管合同等。當(dāng)對方瑕疵履行，投資者可依《合同法》之規(guī)定，不必證明對方是否具有過錯而徑向法院請求其承擔(dān)違約賠償責(zé)任。但是，投資者若欲得到責(zé)任保險的保護，則有賴于違約方對自己在遵守法律法規(guī)、公司章程以及履行忠誠勤勉義務(wù)方面無過錯的證明。如果違約方放棄證明或自認過錯，則由債權(quán)人一方證明債務(wù)人無過錯非但困難重重，簡直匪夷所思，因而債權(quán)人獲得保險賠償?shù)目赡苄詭缀鯙榱�。如果違約方和債權(quán)人均認定違約一方?jīng)]有過錯，那么在獲得保險金之前，該認定尚需得到保險公司的同意或者法院的認可。
（2）侵權(quán)行為 我國現(xiàn)行立法對侵權(quán)行為概念所作的規(guī)定見于《民法通則》第106條第2、3款：“公民法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！薄皼]有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！庇纱丝梢姡謾�(quán)行為可以定義為行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的不法行為，以及以法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他侵權(quán)行為。[14]學(xué)者對我國侵權(quán)行為法歸責(zé)原則體系的劃分意見分歧較大，計有一元說、二元說、三元說等多種學(xué)說，但本文為討論方便，暫把其分為兩大類原則：一類是過錯責(zé)任原則和過錯推定原則；另一類是主要適應(yīng)現(xiàn)代化大工業(yè)生產(chǎn)而出現(xiàn)的無過錯責(zé)任原則和以“分配不幸”為主要功能的公平責(zé)任原則。目前我國證券市場上對投資者危害尤深的虛假陳述、操縱市場、欺詐客戶、內(nèi)幕交易等行為屬于《證券法》和其他有關(guān)法規(guī)明文禁止之列，顯系違法行為。從侵權(quán)行為法角度看，這些行為屬違法侵權(quán)行為，即以過錯或推定過錯為歸責(zé)原則的侵權(quán)行為，因其具有違法性而不受責(zé)任保險保護，所以投資者因此遭受的損失不可能獲得保險公司的賠償；依公平責(zé)任為歸責(zé)原則的侵權(quán)責(zé)任，在我國現(xiàn)行立法中的適用主要體現(xiàn)在無行為能力人、限制行為能力人致人損害的責(zé)任，緊急避險人適當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任以及《民法通則》第132 條規(guī)定的責(zé)任這三種情況。[15]前兩種情況在本文中基本無討論的必要。對第132條“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定的性質(zhì)學(xué)界有兩種認識：一種觀點認為，這是對公平原則的一般規(guī)定，可以適用于各類案件，且不限于法律明文的規(guī)定。這一觀點實質(zhì)上體現(xiàn)的是英美法系的衡平理念，賦予法官以靈活的裁量權(quán)限，與我國長期秉承的大陸法系限制法官造法的傳統(tǒng)相左；另一種比較流行的觀點認為，這一規(guī)定只是對特殊侵權(quán)損害的民事責(zé)任的規(guī)定，因此應(yīng)僅限于法律的明文規(guī)定。[16]這些特殊侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定包括：國家機關(guān)及其工作人員職務(wù)侵權(quán)，法人、合伙等組織雇員侵權(quán)，產(chǎn)品侵權(quán)，高度危險作業(yè)和環(huán)境污染之害侵權(quán)，地面施工、建筑物及其它地上物和動物致害等。按照第二種觀點，我國對適用公平責(zé)任的侵權(quán)行為實行法定主義，所以，結(jié)合責(zé)任保險關(guān)于保險公司的免責(zé)條款，受害人可以獲得理賠的侵權(quán)行為只可能是上述特殊侵權(quán)行為之一種。但是，這些特殊侵權(quán)行為并非證券民事賠償制度關(guān)注之范圍，故責(zé)任保險對證券侵權(quán)行為致害的救濟似無裨益。
（3）無因管理，不當(dāng)?shù)美蛦畏皆手Z 在證券市場幾乎不會發(fā)生以上原因的債。
（4） 締約過失 締約過失之債的成立要件為：第一，締約一方當(dāng)事人對合同的不成立、無效或者被撤銷具有故意或過失；第二，當(dāng)事人的過錯發(fā)生在締結(jié)合同之際；第三，違反通知、說明、照顧、保護等義務(wù)；第四，行為人的過錯給相對人造成信賴利益或者人、財產(chǎn)的損害。[17]締約過失責(zé)任的理論依據(jù),是建立在誠實信用原則基礎(chǔ)上的先契約義務(wù)，這些義務(wù)與合同關(guān)系較為相近，適用合同法的原則，自較符和當(dāng)事人的利益狀態(tài)。[18]在證券市場職業(yè)責(zé)任保險范圍內(nèi)發(fā)生的締約過失之債，可見于證券發(fā)行人或承銷商公布證券招募文件、作出要約邀請的意思表示后，因過錯或情勢變更而取消發(fā)行或者采取與招股說明書內(nèi)容不符的數(shù)量、方式發(fā)行證券，致使投資者因購買證券失敗而蒙受的損失。我國《證券法》第18條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門對已作出的核準(zhǔn)或者審批證券發(fā)行的決定，發(fā)現(xiàn)不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷；尚未發(fā)行證券的，停止發(fā)行；已經(jīng)發(fā)行的，證券持有人可以按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)行人返還。”從這條規(guī)定看，被勒令取銷發(fā)行的原因包括發(fā)行人沒有違反法律法規(guī)，但核準(zhǔn)審批環(huán)節(jié)的其它參與者違法違規(guī)的情形。在這種情況下，似可適用職業(yè)責(zé)任保險。關(guān)于證券發(fā)行人或承銷商擅自變更證券發(fā)行的規(guī)模、數(shù)量、方式、價格、配額時是否承擔(dān)法律責(zé)任，我國法律尚無明文規(guī)制，因此不存在違法問題。同時，如果認股者與上市公司尚未形成事實投資關(guān)系，公司對投資者自不必負如同對公司股東負有的忠實勤勉善意之義務(wù)，如果加之上市公司的上述行為無損于公司自身利益，那么由此而產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任應(yīng)由保險公司依職業(yè)責(zé)任保險合同賠付。
從上述分析可以看出，由于現(xiàn)實國情和法律傳統(tǒng)的差異，在西方市場經(jīng)濟發(fā)達國家公司制度中扮演重要角色的以董事及高級管理者責(zé)任保險為代表的職業(yè)責(zé)任保險，對我國現(xiàn)階段完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的作用意義不大，對證券投資者在民事賠償保護方面的周延性非常有限，而且受保護的情形基本上停留在理論層面，實務(wù)中絕少可能發(fā)生�？梢粤舷�，一旦在我國的上市公司中盲目普及以董事及高級管理者責(zé)任保險為代表的職業(yè)責(zé)任保險，受益的將不是投資者，甚至也不是上市公司和它們的董事、高級管理者，而是“白揀”了巨額保費的保險公司，上市公司和股東的利益則因支付保費而反受其累。
三、 董事及高級管理者責(zé)任保險本土化的建設(shè)性意見
“西方法律制度僅僅是通過錯綜復(fù)雜的歷史進程而出現(xiàn)的調(diào)節(jié)與安排，這些制度只有放在這些國家特定歷史條件下才能夠理解和評價”，[19]一項脫離了與其相配套的法律制度的法律制度，難以單獨移植成活，或者可以說，法律是群生性個體制度的有機組合，單獨割裂的制度缺乏生命力。從西方國家看，董事及高級管理者責(zé)任保險所以出現(xiàn)，是因為健全的民事責(zé)任制度下公司經(jīng)營者承擔(dān)的的不確定性責(zé)任加大，其責(zé)任之大足以使市場出現(xiàn)分散這些責(zé)任的需求，其不確定性又使得市場上有人愿意通過集合與分散這些責(zé)任以獲得利益。反觀中國現(xiàn)狀，唯有強化公司經(jīng)營者的民事責(zé)任，作為其伴生物的董事及高級管理者責(zé)任保險才有引入和存在的意義，而這一保險對投資者的保護，在此時方能得以充分體現(xiàn)。
要為董事及高級管理者責(zé)任保險提供適宜的生存土壤，首先應(yīng)構(gòu)造更全面、更富柔性的董事及高級管理者實體歸責(zé)制度。我國《公司法》、《證券法》目前對董事及高級管理者的民事責(zé)任的規(guī)定至少有兩個方面需要改進：
第一，民事責(zé)任的覆蓋面應(yīng)更加完整�！豆痉ā返牡�59條、60條、61條等列舉了董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理者對公司應(yīng)負的忠實義務(wù)、注意義務(wù)、善良管理義務(wù)，但除少數(shù)條款外，大多數(shù)條款都沒有對違背義務(wù)民事責(zé)任的規(guī)定。而在《證券法》中，第一百八十三條對“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券”的行為沒有規(guī)定民事責(zé)任。第七十一條對以“（一）通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；（三）以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量；（四）以其他方法操縱證券交易價格”的手段獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的行為，也未規(guī)定民事責(zé)任。第七十三條對證券公司及其從業(yè)人員違背客戶的委托為其買賣證券，不在規(guī)定時間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認文件，挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金，私自買賣客戶賬戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券，為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣，以及其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為任然沒有規(guī)定民事責(zé)任。這些巨大的漏洞必須盡快彌補。
第二，民事責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)更富柔性。在美國公司法的成文法（如《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8章第30條（a）款等）、判例法和理論中含有一條著名的“經(jīng)營判斷規(guī)則”（Business Judgment Rule）,即董事及高級管理者在經(jīng)營管理中，必須發(fā)揮一個謹慎的人在類似情況下會發(fā)揮的熟練、勤勉和注意的程度[20]，只要符合這一規(guī)則，那怕他們的行為在公司、投資者看來造成了災(zāi)難性的惡果也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這條頗具柔性的規(guī)則給法院在處理針對公司經(jīng)營者過錯行為提出的指控時留下了較大的裁量余地，可以在對經(jīng)營者行為的違法性不給予評價的情況下，依據(jù)經(jīng)營者的過錯判決其承擔(dān)民事責(zé)任，其賠償金額進而可由保險人代為支付。相比之下，我國法學(xué)界一種比較普遍的認識是，適用過錯（包括推定過錯）歸責(zé)原則的行為因其具有主觀過錯而必定是違法行為，過錯與違法性的概念可以互換[21]。這種認識在民法范疇的多數(shù)情況下是講得通的，但是，在紛繁復(fù)雜變幻莫測的商事領(lǐng)域，經(jīng)營者的過錯可能是惡意、嚴重玩忽職守，重大過失，疏忽大意，甚至可能是值得原諒的失誤，如果一概認定過錯即違法，那么這一剛性原則就顯得過于僵硬，更為嚴重的是，違法性阻卻了董事及高級管理者責(zé)任保險介入的可能性。所以，為了使民事責(zé)任歸責(zé)原則柔性化以適應(yīng)董事及高級管理則責(zé)任保險的引入，應(yīng)當(dāng)切斷違法性與過錯的紐帶聯(lián)系。切斷違法性與過錯的紐帶聯(lián)系之后，即使出現(xiàn)董事及高級管理者自認過錯的情形，保險公司也不能援引違法不賠原則而拒絕賠付，這對防止董事及高級管理者與保險公司串通損害股東利益十分有效。另外，還可以通過廢除無過錯原則在適用中的法定主義，為責(zé)任保險的賠償范圍拓展空間，這種方法和切斷違法性與過錯之間紐帶聯(lián)系的方法盡管理論依據(jù)不同，但是司法實踐對保險人、投保人、董事及高級管理者和股東實體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的客觀效果完全一樣。
要為董事及高級管理者責(zé)任保險提供適宜的生存土壤，其次還應(yīng)建立完備的權(quán)利救濟程序，如建立股東派生訴訟制度，對在公司、證券法律法規(guī)中有關(guān)民事訴訟的管轄，原告、被告身份條件的確認等內(nèi)容制定更加詳細、更具可操作性的規(guī)定。由于這方面的具體內(nèi)容已超出本文主題，故不再贅述。
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