[ 武合講 ]——(2010-8-9) / 已閱18325次
植物新品種維權(quán)有關(guān)制度探討
武合講
摘要：植物新品種既不是能專利的產(chǎn)品，又不是可受版權(quán)保護的作品。植物新品種與專利產(chǎn)品之間有著顯著的區(qū)別，和作品卻很相似。但是，在司法實踐中，由于主流觀點錯誤地認(rèn)為品種權(quán)與專利權(quán)最近似，所以就將專利侵權(quán)訴訟中的有關(guān)抗辯制度適用于品種維權(quán)。此種做法，既不符合我國法律規(guī)定也不符合植物新品種的本質(zhì)屬性。文章就植物新品種維權(quán)中經(jīng)常遇到的幾種抗辯理由的合法性及植物新品種保護制度的完善，進行了探討。
關(guān)鍵詞：品種權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、先用權(quán)、權(quán)利用盡、合法來源
在我國，植物新品種的保護適用《種子法》和《植物新品種保護條例》（以下簡稱《條例》），不適用《專利法》和《著作權(quán)法》。我國的品種權(quán)保護制度較專利權(quán)保護制度和著作權(quán)保護制度建立晚，法律法規(guī)尚未健全，實踐中，由于人們錯誤地認(rèn)為品種權(quán)與專利權(quán)最近似，常將專利權(quán)保護中的有關(guān)制度，適用于品種權(quán)。據(jù)作者統(tǒng)計，在中國法院網(wǎng)上公布的植物新品種糾紛案件中，原告撤訴率極高；在僅有的以判決方式結(jié)案的100起（截止于2010年5月底）案件中，駁回原告訴訟請求的就達(dá)20件。原告敗訴的重要原因之一，就是法院支持了被告適用專利法規(guī)定的權(quán)利用盡、先用權(quán)、合法來源等抗辯理由。如在河南農(nóng)業(yè)大學(xué)與山西省昔陽縣種子公司植物新品種糾紛一案 和江蘇里下河地區(qū)農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所訴寶應(yīng)縣天補農(nóng)資經(jīng)營有限公司侵犯植物新品種權(quán)糾紛一案中 ，法院都是適用權(quán)利用盡原則駁回了原告的訴訟請求；在萊州市永恒國槐研究所與山東科技信息報社、王慶三植物新品種權(quán)侵權(quán)糾紛案中 ，法院適用先用權(quán)原則駁回了原告的訴訟請求；在北京德農(nóng)種業(yè)有限公司與武威金蘋果有限責(zé)任公司等侵犯植物新品種權(quán)糾紛一案中 ，法院以合法來源為由駁回了原告要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟請求；在山東省萊陽市種子公司與山東連勝種業(yè)有限公司、青島農(nóng)業(yè)大學(xué)請求確認(rèn)不侵犯植物新品種權(quán)糾紛一案中 ，法院以合法來源為由確認(rèn)生產(chǎn)銷售授權(quán)品種繁殖材料者不侵權(quán)。作者認(rèn)為，我國的品種權(quán)人以農(nóng)業(yè)教學(xué)科研單位和著名種業(yè)企業(yè)為主，其維權(quán)屢屢敗訴的一個重要原因，是人們錯誤地將專利法規(guī)定的抗辯理由在植物新品種侵權(quán)訴訟中適用，混淆了發(fā)明專利和植物新品種的本質(zhì)差異。由于植物新品種和作品一樣都是靠復(fù)制傳播的科學(xué)技術(shù)成果，所以應(yīng)當(dāng)爭取適用著作權(quán)和品種權(quán)保護植物新品種 。
一、植物新品種和發(fā)明專利之間差異明顯。
（一）本質(zhì)屬性。
植物新品種不屬于發(fā)明創(chuàng)造，只是對現(xiàn)有植物的改造。植物新品種是指經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種 。植物新品種是實施育種方法和完成育種過程得到的結(jié)果，而不是育種過程和育種方法等如何培育植物新品種的技術(shù)方案。植物新品種是有生命的自然的以生物學(xué)方法培育或?qū)σ吧参镩_發(fā)出來的植物群體。植物新品種是對自然界原有產(chǎn)物的改進和利用，不是人們創(chuàng)造出來的一種全新的產(chǎn)物，不能以工業(yè)方法生產(chǎn)出來，因而不具備專利法意義上的創(chuàng)造性，故專利法規(guī)定對其不授予專利權(quán) 。專利法上所稱的發(fā)明創(chuàng)造，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。主要包括產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明兩類。產(chǎn)品發(fā)明是指人工制造的各種有形物品的發(fā)明。方法發(fā)明是指關(guān)于把一個物品或物質(zhì)改變成另一個物品或物質(zhì)所采用的手段的發(fā)明。發(fā)明是可以產(chǎn)生一種全新的產(chǎn)品或者方法的技術(shù)方案。植物新品種應(yīng)當(dāng)保持不變。植物新品種和發(fā)明專利比較，前者是改造，后者是創(chuàng)造；前者是結(jié)果，后者是程序；前者保持穩(wěn)定性，后者追求發(fā)展性。
（二）授權(quán)條件。
授予專利權(quán)的發(fā)明，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。申請品種權(quán)的植物新品種，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性和有適當(dāng)?shù)拿�。兩者相比，除對新穎性的衡量標(biāo)準(zhǔn)不同外，授予專利權(quán)的發(fā)明要具有創(chuàng)造性和實用性；授予品種權(quán)的植物新品種要具有特異性，不要求具有創(chuàng)造性和實用性。
進步性要求不同。特異性不同于創(chuàng)造性。授予品種權(quán)的植物新品種要求具備特異性。特異性是指申請品種權(quán)的植物新品種應(yīng)當(dāng)明顯區(qū)別于在遞交申請以前已知的植物品種。這里的明顯區(qū)別，包括進、退、優(yōu)、劣等多個方向；不僅包括較已知品種有明顯進步的，也包括較已知品種有明顯退步（如敗育、矮化等）的；只是這種明顯退步的品種不一定具有“實用性”，不一定能通過推廣經(jīng)營為品種權(quán)人帶來經(jīng)濟利益和社會效益。授予專利權(quán)的發(fā)明應(yīng)當(dāng)具備創(chuàng)造性。創(chuàng)造性是指與同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步；這種差異只有進步一個方向，不允許有退步。前者只要求有特性，不要求有進步；后者不僅要有特性，還要有顯著的進步。
實用性要求不同。植物新品種不具有再現(xiàn)性（雖然利用同一親本組合可以配制出同一雜交種，但雜交種不屬于品種；對雜交種的保護，作者已另作論述 ；限于篇幅，在此不再論述）。雖然法律要求申請品種權(quán)的申請人應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C關(guān)提交符合規(guī)定格式要求的請求書、說明書和該品種的照片，說明書應(yīng)當(dāng)包括育種過程和育種方法，包括系譜、培育過程和所使用的親本或者其他繁殖材料來源與名稱的詳細(xì)說明，選擇的近似品種及理由，申請品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性的詳細(xì)說明，適于生長的區(qū)域或者環(huán)境以及栽培技術(shù)的說明，和申請品種與近似品種的性狀對比表。但是，依據(jù)該說明書公開的內(nèi)容，不僅申請品種所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員不能夠培育出該申請品種，而且申請人本人依照該說明書公開的內(nèi)容也不可能再培育出該申請品種。申請人不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)審批機關(guān)的要求提供必要的資料，而且還必須提供該植物新品種的繁殖材料。能夠穩(wěn)定地繁殖授權(quán)品種的繁殖材料，是植物新品種可保護的要件。法律要求發(fā)明專利的權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明作出清楚、完整的說明。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員依據(jù)說明書能夠?qū)崿F(xiàn)該專利。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠再現(xiàn)該專利即具有實用性，是發(fā)明專利可保護的要件。
公開性要求不同。植物新品種的信息不具有公開性。植物新品種的使用價值在于其具有符合人們要求的性狀。性狀的表現(xiàn)和遺傳，是靠植物新品種的特殊基因所承載的遺傳信息實現(xiàn)的。由于現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)，植物新品種的培育人也不知道植物新品種的基因組成和遺傳信息，不可能公開植物新品種的清楚的完整的遺傳信息，所以，申請品種權(quán)保護不需要提交植物新品種的基因序列圖譜和遺傳信息。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員也不可能通過植物新品種的基因圖譜或反向工程培育出植物新品種。發(fā)明專利的說明書，不僅應(yīng)當(dāng)對發(fā)明作出清楚、完整的說明，還要以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員依據(jù)說明書能夠?qū)崿F(xiàn)該專利為準(zhǔn)。
（三）保護范圍。
《國際植物新品種保護公約》的兩個文本和《條例》都明確規(guī)定品種權(quán)的保護范圍，是授權(quán)品種的繁殖材料 。品種權(quán)說明書雖包括植物新品種的系譜、培育過程和所使用的親本或者其他繁殖材料來源與名稱的詳細(xì)說明等內(nèi)容，但依據(jù)說明書公開的內(nèi)容不能再培育出該申請品種，說明書的內(nèi)容不是植物新品種的遺傳信息的載體，不必也不能成為品種權(quán)保護的范圍。植物新品種的遺傳信息通過繁殖材料實現(xiàn)代代相傳，繁殖材料才是品種權(quán)的保護范圍。
發(fā)明專利權(quán)的保護范圍，是其權(quán)利要求的內(nèi)容。權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍；說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。發(fā)明專利所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員按照說明書公開的技術(shù)方案可以再現(xiàn)該發(fā)明，發(fā)明專利的思想通過說明書實現(xiàn)人人相傳，其權(quán)利要求的內(nèi)容是發(fā)明專利權(quán)的保護范圍。
(四)生產(chǎn)方式和后果。
授權(quán)品種的繁殖材料和專利產(chǎn)品，雖然都可生產(chǎn)，但是兩者的生產(chǎn)方式和后果不同。專利產(chǎn)品的生產(chǎn)方式是制造；通過制造再現(xiàn)專利產(chǎn)品。制造是生產(chǎn)原先沒有的，如用配件制造汽車；制造出的產(chǎn)品與所用原料的性能和形態(tài)都不同。這種生產(chǎn)是把一個物品或物質(zhì)改變成另一個物品或物質(zhì)，發(fā)生質(zhì)的變化。授權(quán)品種繁殖材料的生產(chǎn)方式是繁殖；通過繁殖實現(xiàn)植物新品種的繁衍。繁殖是生產(chǎn)原先已有的，如用大豆繁殖大豆；收獲的大豆與種植的大豆之間特征特性都相同。這種生產(chǎn)只是量的變化，不發(fā)生質(zhì)的變異。
二、權(quán)利用盡原則在植物新品種侵權(quán)訴訟中的適用。
《專利法》規(guī)定，專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)。這就是限制專利權(quán)權(quán)利的權(quán)利用盡原則。司法實踐中，將該原則適用于品種權(quán)侵權(quán)訴訟，值得探討。
（一）探討的案例。
品種權(quán)人河南農(nóng)業(yè)大學(xué)授權(quán)河南金賽種子有限公司生產(chǎn)、包裝、銷售豫玉22號玉米種子。金賽種子與山西天元種業(yè)有限公司約定由天元種業(yè)作為銷售豫玉22號玉米種子在山西昔陽的獨家代理商。隨后天元種業(yè)與秦立強簽訂銷售代理委托書，約定秦立強銷售其公司的種子。秦立強將其所代銷的包括豫玉22號等9種品種的種子共計32520斤交由昔陽縣種子公司銷售，昔陽縣種子公司付給其相應(yīng)的價款。昔陽縣種子公司在收到秦立強的種子后，用自己的包裝袋包裝，以“樂玉”牌22號玉米雜交種子對外銷售。河南農(nóng)業(yè)大學(xué)以侵權(quán)為由將昔陽縣種子公司訴訟法院，請求判令被告停止生產(chǎn)、銷售并銷毀“樂玉”牌22號玉米種子和賠償損失30萬元。審理法院根據(jù)《專利法》規(guī)定的權(quán)利用盡原則，以品種權(quán)人無權(quán)制止他人進一步銷售或使用品種權(quán)人銷售或經(jīng)其同意出售的授權(quán)品種的繁殖材料，品種權(quán)人對該特定材料的專有權(quán)在銷售領(lǐng)域不再有效為由，判決駁回了原告的訴訟請求。
（二）權(quán)利用盡適用于品種權(quán)，為中國現(xiàn)有法律所不容。
按照現(xiàn)行《條例》規(guī)定，任何單位或者個人未經(jīng)品種權(quán)人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。其中的“任何單位或者個人”，應(yīng)當(dāng)包括從被許可人獲得授權(quán)品種的繁殖材料后出售的單位或者個人。本案的被告通過從被許可人的被許可人的代銷人處購買授權(quán)品種的繁殖材料并出售的行為，屬于未經(jīng)品種權(quán)人許可為商業(yè)目的銷售該授權(quán)品種的繁殖材料的行為，構(gòu)成侵權(quán)；盡管這樣認(rèn)為或許對于品種權(quán)人的保護范圍太寬，而于被告等后續(xù)出售者似乎有失公平；但是品種權(quán)人和后續(xù)出售者之間利益的平衡，可以通過簽訂許可合同或授權(quán)的方式予以解決。鑒于我國部分種子企業(yè)信用缺失和侵犯品種權(quán)現(xiàn)象泛濫甚至猖狂的現(xiàn)狀，通過立法充分保護品種權(quán)人的利益，對于授權(quán)品種的繁殖材料售出后的繼續(xù)出售行為仍加控制并不為過。司法實踐中脫離我國植物新品種保護的法律現(xiàn)狀和客觀現(xiàn)實，直接將《專利法》中的權(quán)利用盡原則適用于植物新品種保護，在實行制定法的中國，為法律所不容。
1、為我國《立法法》所不容。我國加入的《植物新品種保護公約(1978年文本)》和頒布的《條例》中，規(guī)定的免責(zé)事由不包括權(quán)利用盡。依據(jù)《條例》第六條規(guī)定，未經(jīng)品種權(quán)人許可為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售、使用該授權(quán)品種的繁殖材料的，都屬侵權(quán)；但《條例》第10條規(guī)定的利用授權(quán)品種進行育種及其他科研活動和農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料（即權(quán)利限制）以及第11條規(guī)定的強制許可（即行使限制）除外。權(quán)利用盡原則不屬于品種權(quán)的上述限制條款范圍。發(fā)明專利和植物新品種的性質(zhì)以及由此產(chǎn)生的社會關(guān)系不同，前者的權(quán)利用盡原則不可直接引用到后者中。《條例》是為實施《種子法》第十二條規(guī)定的植物新保護制度所制定的具體辦法，是《種子法》的下位法和特別法。因為《專利法》明確規(guī)定植物新品種不受其保護，所以《專利法》不是《條例》的上位法，也很難說兩者之間具有一般法與特殊法的關(guān)系。將《專利法》規(guī)定的制度直接適用于植物新品種保護，不符合《立法法》規(guī)定的法律適用規(guī)則。
2、為我國《合同法》所不容。即使品種權(quán)和專利權(quán)類似，依據(jù)合同法規(guī)定的“專利實施許可合同的受讓人應(yīng)當(dāng)按照約定實施專利不得許可約定以外的第三人實施該專利”的禁止轉(zhuǎn)許可的原理，經(jīng)品種權(quán)人許可生產(chǎn)、銷售、使用授權(quán)品種繁殖材料的被許可人，也只能自己生產(chǎn)、銷售、使用授權(quán)品種的繁殖材料，未經(jīng)品種權(quán)人特別授權(quán)，也不得許可他人生產(chǎn)、銷售、使用授權(quán)品種的繁殖材料。因轉(zhuǎn)許可能夠架空品種權(quán)人的品種權(quán)，司法不應(yīng)認(rèn)可轉(zhuǎn)許可行為的合法性；否則，整個植物新品種權(quán)許可制度將歸于無序，使得任何獲得某類許可權(quán)的主體均可以許可的名義而設(shè)立無數(shù)個“轉(zhuǎn)許可”，這顯然是植物新品種權(quán)保護制度所不能允許的。本案的判決書沒有載明品種權(quán)人是否許可被許可人享有再許可他人銷售授權(quán)品種種子的權(quán)利，如果品種權(quán)人沒有授權(quán)被許可人享有轉(zhuǎn)許可權(quán)，河南金賽和山西天元以及秦立強之間的轉(zhuǎn)委托都屬侵權(quán)；被告銷售自侵權(quán)人處購得的該授權(quán)品種的繁殖材料，顯然屬于侵權(quán)。
3、為我國《物權(quán)法》所不容。品種權(quán)的特點之一在于其獨占性。在繁殖材料存在品種權(quán)的情況下，他人對繁殖材料的所有權(quán)權(quán)利的行使，不得侵害或妨礙品種權(quán)人的品種權(quán)。自經(jīng)品種權(quán)人許可銷售授權(quán)品種繁殖材料的被許可人處購得授權(quán)品種繁殖材料的，雖然對所購買的繁殖材料享有所有權(quán)，其可以使用其生產(chǎn)糧食，但未經(jīng)品種權(quán)人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)、銷售該繁殖材料。也就是說，由于繁殖材料上存在品種權(quán)，造成繁殖材料的所有權(quán)人對該繁殖材料所有權(quán)的行使，不得侵犯品種權(quán)人的品種權(quán)，即品種權(quán)限制了所有權(quán)。就本案，即使河南金賽、山西天元、秦立強之間的連環(huán)轉(zhuǎn)委托都得到了河南農(nóng)大的許可，被告自秦立強處購得該授權(quán)品種的繁殖材料，未經(jīng)品種權(quán)人河南農(nóng)大許可，為商業(yè)目的銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，也構(gòu)成侵權(quán)。
（三）權(quán)利用盡適用于品種權(quán)，為生物的可繁殖性所不容。
即使具有制造奔馳汽車的全部圖紙和配件，也只有所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠制造出奔馳汽車。汽車銷售公司不一定都會造汽車，購買的汽車只能越賣越少而不可能越賣越多。植物新品種卻不是這樣。植物新品種的生產(chǎn)方式是繁殖 。只要得到植物新品種的繁殖材料，幾乎任何人都可以在適宜的環(huán)境下繁殖出植物新品種。非品種權(quán)人一旦得到授權(quán)品種的繁殖材料，就可以通過進一步繁殖獲得大量的授權(quán)品種的繁殖材料，再也不必花錢自品種權(quán)人處購買授權(quán)品種的繁殖材料。若將權(quán)利用盡原則適用于植物新品種的繁殖，就將從根本上剝奪品種權(quán)人的權(quán)利，否定植物新品種保護制度。作者就曾遇到這樣的案例：公司甲于2002年自品種權(quán)人乙處購買某小麥?zhǔn)跈?quán)品種的種子10000KG銷售給公司丙，2006年乙發(fā)現(xiàn)丙銷售該授權(quán)品種的種子予以制止時，丙以2002年乙向甲出具的購種發(fā)票為證抗辯乙的權(quán)利用盡，2009年乙再次制止丙銷售該授權(quán)品種的種子時，丙仍以2002年乙向甲出具的購種發(fā)票為證抗辯乙的權(quán)利用盡。購買一次種子銷售10年，且越賣越多，這體現(xiàn)的就是植物新品種繁殖材料的可繁殖性。
依據(jù)《條例》第六條規(guī)定，品種權(quán)人的許可權(quán)分為兩種：許可生產(chǎn)和許可銷售。經(jīng)品種權(quán)人許可銷售授權(quán)品種繁殖材料的，不得生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料；經(jīng)品種權(quán)人許可生產(chǎn)授權(quán)品種繁殖材料的，不得銷售授權(quán)品種的繁殖材料。品種權(quán)人許可被許可人繁殖授權(quán)品種繁殖材料的，不等于許可其銷售授權(quán)品種的繁殖材料；被許可人對自己繁殖的授權(quán)品種的繁殖材料不享有銷售權(quán)，未經(jīng)品種權(quán)人許可不得銷售；品種權(quán)人對被許可人繁殖的授權(quán)品種的繁殖材料仍具有獨占權(quán)。品種權(quán)人控制了授權(quán)品種繁殖材料的繁殖，就控制了授權(quán)品種繁殖材料進入市場的根源。所以，植物新品種繁殖材料的繁殖，不能適用權(quán)利用盡。我國加入的《國際植物新品種保護公約(1978年文本)》沒有規(guī)定權(quán)利用盡。我國沒有加入《國際植物新品種保護公約(1991年文本)》，不受其規(guī)定約束。(1991年文本)第16條規(guī)定的育種者權(quán)利用盡，“授權(quán)品種的繁殖材料，已由品種權(quán)人或經(jīng)其同意在市場銷售，育種者權(quán)利均不適用。涉及該品種的進一步繁殖的除外”，與我國《專利法》規(guī)定的權(quán)利用盡有著本質(zhì)的區(qū)別：(1991年文本)規(guī)定的育種者權(quán)利用盡，只適用于銷售，不適用于進一步繁殖；《專利法》規(guī)定的權(quán)利用盡的適用范圍包括使用和銷售。即使在 (1991年文本)的成員國，權(quán)利用盡也不適用于進一步繁殖。
經(jīng)品種權(quán)人許可銷售授權(quán)品種繁殖材料的，品種權(quán)人能自許可銷售過程中獲得報酬，所以，授權(quán)品種繁殖材料的銷售，不會損害品種權(quán)人的利益，可以適用育種者權(quán)利用盡。就本案，被告銷售的種子是自行分裝的，沒有種子標(biāo)簽和品種說明，不符合銷售包裝的商品種子的要件，不能證明被告以“樂玉”牌22號銷售的玉米雜交種子就是秦立強交付的豫玉22號的種子。根據(jù)有關(guān)規(guī)定 ，被告于2006年銷售的種子既然發(fā)芽率合格，就不可能是品種權(quán)人于2003年生產(chǎn)在2004年1月售出的種子，不能排除被告銷售的種子是于2005年自行配制或通過其他途徑得到的。本案的證據(jù)不能證明原告對該種子已經(jīng)權(quán)利用盡，不能否定被告侵犯了原告的品種權(quán)。
三、植物新品種侵權(quán)訴訟中先用權(quán)原則的適用。
《專利法》第六十九條第一款第（二）項規(guī)定：在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。這就是限制專利權(quán)權(quán)利的先用權(quán)或在先使用原則。作者認(rèn)為，先用權(quán)不可能適用于植物新品種保護。
（一）探討的案例。
雙季米槐的品種權(quán)人萊州市永恒國槐研究所以王慶三生產(chǎn)、銷售該授權(quán)品種的繁殖材料為由訴訟法院，要求停止侵權(quán)、賠償損失。法院認(rèn)為，王慶三從他人處購買的雙季米槐樹苗在品種申請日之前就已成活，擁有該批樹苗的所有權(quán)早于國槐所的品種權(quán)，根據(jù)“保護在先權(quán)利”原則，國槐所以在后產(chǎn)生的植物新品種權(quán)要求認(rèn)定王慶三在先種植的并早于品種權(quán)出現(xiàn)的苗木侵犯其植物新品種權(quán)的請求，不符合公平原則和“兩種合法權(quán)利存在沖突應(yīng)保護在先產(chǎn)生的合法權(quán)利”的基本法理，王慶三種植苗木不構(gòu)成對國槐所品種權(quán)的侵犯。王慶三將其所種植雙季米槐的苗木在品種權(quán)授權(quán)之日后銷售，是其對享有所有權(quán)的苗木的處分行為，而該所有權(quán)產(chǎn)生于國槐所的品種權(quán)之前，王慶三對這種在先產(chǎn)生的所有權(quán)的處理并不受在后產(chǎn)生的品種權(quán)的限制。審理法院判決駁回了萊州市永恒國槐研究所的訴訟請求。這是法院將專利法規(guī)定的“先用權(quán)”適用于品種權(quán)保護的一個典型案例 。
（二）植物新品種的生物性和自然性，決定了品種權(quán)不可能適用先用權(quán)。
植物是生活在自然環(huán)境下有生命的生物。植物繁殖過程中的性狀分離和基因重組，具有自由性；植物性狀和基因的大量性，決定了植物變異的多樣性。植物變異的自由性和多樣性，決定了選育完全相同品種的不可能性。植物變異的自由性和不可控制性，決定了即使是有經(jīng)驗的育種家，也不能主動地決定植物的變異方向和變異類型，只能被動地從變異后代群體中選擇具有目標(biāo)性狀的植株進行培育。這種被動的選育，不可能從海量的變異群體中選育出性狀完全相同的兩個品種。即使是由同一個育種家、選用同樣的育種材料、采取同樣的育種方法，也不可能選育出相同的品種。
盡管使用相同的親本和雜交方式可以得到相同的雜交種，但雜交種不具有遺傳穩(wěn)定性和經(jīng)過繁殖相關(guān)的特征或者特性一致性，不屬于品種；配制雜交種的方法可以申請專利，其適用先用權(quán)問題，應(yīng)另當(dāng)別論 。
（三）現(xiàn)行品種保護制度，不允許存在先用權(quán)。
1、品種試驗制度，決定了在品種權(quán)申請日之前不存在與申請品種相同的植物品種。
植物新品種屬于農(nóng)業(yè)科技成果中的技術(shù)成果。作為科技成果應(yīng)當(dāng)通過科技成果鑒定（通過省級以上品種審定單位審定的動植物新品種屬于科技成果，無須再鑒定）。植物新品種的鑒定程序是品種試驗。品種試驗包括區(qū)域試驗和生產(chǎn)試驗。區(qū)域試驗要在不同生態(tài)類型區(qū)不少于5個試驗點和試驗時間不少于兩個生產(chǎn)周期，對品種豐產(chǎn)性、適應(yīng)性、抗逆性和品質(zhì)等農(nóng)藝性狀進行鑒定；生產(chǎn)試驗在同一生態(tài)類型區(qū)接近大田生產(chǎn)的條件下不少于5個試驗點和試驗時間為一個生產(chǎn)周期，對品種的豐產(chǎn)性、適應(yīng)性、抗逆性等進一步驗證，同時總結(jié)配套栽培技術(shù)。經(jīng)過多年、多地、多人在大田生產(chǎn)條件下試驗的品種，不可能是未知品種。他人銷售雙季米槐品種繁殖材料屬于推廣行為。依據(jù)《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》規(guī)定，推廣的植物新品種，必須在推廣地區(qū)經(jīng)過試驗證明具有先進性和適用性。王慶三沒有舉證山東省林木品種審定委員會頒發(fā)的林木良種證書、山東省林業(yè)局公告或《科學(xué)技術(shù)成果鑒定證書》等能夠證明其所種植的雙季米槐品種是其自己或他人在品種權(quán)申請日以前培育的經(jīng)過品種試驗的植物品種。沒有雙季米槐品種的“出生證”，主張在先培育出雙季米槐品種，缺乏事實根據(jù)。
2、實質(zhì)審查制度，決定了在品種權(quán)申請日之前不應(yīng)存在與申請品種相同的植物品種。
《植物新品種保護條例》規(guī)定，植物新品種應(yīng)當(dāng)明顯區(qū)別于在遞交申請以前已知的植物品種，即植物新品種必須具有特異性。授權(quán)品種都是通過審批機關(guān)對其特異性等進行實質(zhì)審查，證明其與包括品種權(quán)申請初審合格公告、通過品種審定或者已推廣應(yīng)用的品種在內(nèi)的全部已知品種具有明顯區(qū)別。所以，不應(yīng)存在植物新品種遞交申請以前與申請品種相同的已知的植物品種。
3、一物一權(quán)原則，決定了品種權(quán)不允許先用權(quán)存在。
依據(jù)《條例》第八條規(guī)定，一個植物新品種只能授予一項品種權(quán)。在一個植物新品種已被授予一項品種權(quán)的情況下，即使在品種權(quán)申請日之前已經(jīng)選育出與申請品種相同的植物品種，也不可能獲得品種權(quán)。沒有品種權(quán)就不享有使用權(quán)。品種權(quán)不允許先用權(quán)存在。
4、在先品種權(quán)利人，應(yīng)向植物新品種復(fù)審委員會請求宣告品種權(quán)無效；不可主張先用權(quán)。
依據(jù)《條例》規(guī)定，如果在品種權(quán)申請日之前已經(jīng)選育出與申請品種相同的植物品種，將影響授權(quán)品種的特異性。此種情況，自審批機關(guān)公告授予品種權(quán)之日起，植物品種培育人可以申請品種或授權(quán)品種不具備《植物新品種保護條例》第十五條規(guī)定的特異性為由，向植物新品種復(fù)審委員會提出書面請求，宣告品種權(quán)無效。在審批機關(guān)登記和公告品種權(quán)宣告無效前，未經(jīng)品種權(quán)人許可使用與授權(quán)品種繁殖材料相同繁殖材料的，仍屬侵犯品種權(quán)。即使確實是在品種權(quán)申請日之前已經(jīng)選育出與申請品種相同的植物品種的人，為商業(yè)目的使用授權(quán)品種繁殖材料的，向法院以先用權(quán)主張免責(zé)，也沒有法律依據(jù)。
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