[ 闞鳳軍 ]——(2010-8-8) / 已閱11918次
“關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定”的分析與解讀
闞鳳軍
2001年11月22日，原國(guó)家對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部 國(guó)家工商行政管理總局公布實(shí)施修改后的“關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)規(guī)定）。盡管我國(guó)先后先后頒布實(shí)施公司法等重要法律法規(guī)，但該規(guī)定仍然調(diào)整設(shè)立外商投資企業(yè)合并分立問(wèn)題的重要規(guī)定。根據(jù)個(gè)人的業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)及理解，對(duì)規(guī)定的重要條款進(jìn)行粗淺解讀，供感興趣的人士參考。
1.1. 規(guī)定調(diào)整對(duì)象：
1.1.1. 本規(guī)定適用于依照中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、具有法人資格的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、外商投資股份有限公司（以下統(tǒng)稱(chēng)公司）之間合并或分立。
解析：不具有法人資格的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)不屬于規(guī)定調(diào)整范圍。 另外，外商投資的合伙企業(yè)亦不屬于該規(guī)定調(diào)整對(duì)象。
1.1.2. 公司與中國(guó)內(nèi)資企業(yè)合并，參照有關(guān)法律、法規(guī)和本規(guī)定辦理。
解析：外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)合并需要根據(jù)公司法有關(guān)規(guī)定操作，外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的規(guī)定也不調(diào)整上述合并事項(xiàng)。
1.2. 合并與分立
1.2.1. 合并，是指兩個(gè)以上公司依照公司法有關(guān)規(guī)定，通過(guò)訂立協(xié)議而歸并成為一個(gè)公司。公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。吸收合并，是指公司接納其他公司加入本公司，接納方繼續(xù)存在，加入方解散。新設(shè)合并，是指兩個(gè)以上公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司，合并各方解散。
1.2.2. 分立，是指一個(gè)公司依照公司法有關(guān)規(guī)定，通過(guò)公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)決議分成兩個(gè)以上的公司。公司分立可以采取存續(xù)分立和解散分立兩種形式。存續(xù)分立，是指一個(gè)公司分離成兩個(gè)以上公司，本公司繼續(xù)存在并設(shè)立一個(gè)以上新的公司。解散分立，是指一個(gè)公司分解為兩個(gè)以上公司，本公司解散并設(shè)立兩個(gè)以上新的公司。
1.3. 公司合并或分立限制
1.3.1. 符合《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定，不得導(dǎo)致外國(guó)投資者在不允許外商獨(dú)資、控股或占主導(dǎo)地位的產(chǎn)業(yè)的公司中獨(dú)資控股或占主導(dǎo)地位。
1.3.2. 公司因合并或分立而導(dǎo)致其所從事的 行業(yè)或經(jīng)營(yíng)范圍發(fā)生變更的，應(yīng)符合有關(guān)法律、法規(guī)及國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定并辦理必要的審批手續(xù)。
1.4. 稅收優(yōu)惠政策： 公司合并或分立，應(yīng)當(dāng)符合海關(guān)、稅務(wù)和外匯管理等有關(guān)部門(mén)頒布的規(guī)定。合并或分立后存續(xù)或新設(shè)的公司，經(jīng)審批機(jī)關(guān)、海關(guān)和稅務(wù)等機(jī)關(guān)核定，繼續(xù)享受原公司所享受的各項(xiàng)外商投資企業(yè)待遇。
解析：操作上述事項(xiàng)過(guò)程中，需要對(duì)合并分立后的公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)保持高度敏感度，確保合并分立后的實(shí)體繼續(xù)享受有關(guān)優(yōu)惠政策。 這需要在實(shí)質(zhì)啟動(dòng)項(xiàng)目下就一些列整體問(wèn)題進(jìn)行策劃，特別要結(jié)合法律、稅務(wù)、海關(guān)、會(huì)計(jì)等因素設(shè)計(jì)一個(gè)比較理想的交易架構(gòu)。
1.5. 公司合并或分立審批： 須經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并到登記機(jī)關(guān)辦理有關(guān)公司設(shè)立、變更或注銷(xiāo)登記。擬合并公司的投資總額之和超過(guò)公司原審批機(jī)關(guān)或合并后公司住所地審批機(jī)關(guān)審批權(quán)限的，由具有相應(yīng)權(quán)限的審批機(jī)審批。擬合并的公司至少有一家為股份有限公司的，由中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部（以下簡(jiǎn)稱(chēng)外經(jīng)貿(mào)部）審批。
解析：根據(jù)商務(wù)部2010（209）號(hào)文對(duì)外商投資審批權(quán)限進(jìn)一步下放，具體操作過(guò)程中可以關(guān)注如下幾點(diǎn)變化：
A、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)總投資3億美元和限制類(lèi)總投資5000萬(wàn)美元（以下簡(jiǎn)稱(chēng)限額）以下的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項(xiàng)，由省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)、副省級(jí)城市商務(wù)主管部門(mén)及國(guó)家級(jí)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)地方審批機(jī)關(guān)）負(fù)責(zé)審批和管理：
B 、單次增資額在限額以下的增資事項(xiàng)由地方審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批和管理；
C、限額以上鼓勵(lì)類(lèi)且不需要國(guó)家綜合平衡的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項(xiàng)，由地方審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批和管理。
根據(jù)上述規(guī)定，絕大多數(shù)的外商投資企業(yè)合并分立事項(xiàng)都在地方省級(jí)或省級(jí)以下機(jī)構(gòu)審批，無(wú)需經(jīng)過(guò)國(guó)家商務(wù)部的審批，節(jié)省審批時(shí)間，提高操作效率。
1.6. 合并分立的前提條件及形式
1.6.1. 在投資者按照公司合同、章程規(guī)定繳清出資、提供合作條件且實(shí)際開(kāi)始生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)之前，公司之間不得合并，公司不得分立。
解析： 繳清出資應(yīng)該指按照合資合同、章程規(guī)定的期限完成當(dāng)期初期，不應(yīng)理解為完成全部注冊(cè)資本的出資。
1.6.2. 投資者已經(jīng)按照公司合同、章程規(guī)定繳付出資、提供合作條件的，公司可以與中國(guó)內(nèi)資企業(yè)合并。
解析： 外國(guó)投資者與內(nèi)資企業(yè)合并需要按照規(guī)定繳付出資。同時(shí)，在與內(nèi)資企業(yè)合并過(guò)程中也需要關(guān)注外國(guó)投資者股權(quán)比例問(wèn)題。
1.6.3. 有限責(zé)任公司之間合并后為有限責(zé)任公司。股份有限公司之間合并后為股份有限公司。上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后為股份有限公司。非上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限責(zé)任公司。
1.7. 合并后的注冊(cè)資本
1.7.1. 股份有限公司之間合并或者公司合并后為有限責(zé)任公司的，合并后公司的注冊(cè)資本為原公司注冊(cè) 資本額之和。
1.7.2. 有限責(zé)任公司與股份有限公司合并后為股份有限公司的，合并后公司的注冊(cè)資本為原有限責(zé)任公司凈資產(chǎn)額根據(jù)擬合并的股份有限公司每股所含凈資產(chǎn)額折成的股份額與原股份有限公司股份總額之和。
解析： 這里需要關(guān)注的是如果有限公司的凈資產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)公司的注冊(cè)資本，也就說(shuō)在凈資產(chǎn)轉(zhuǎn)換股份公司股份過(guò)程，有限公司的股東的資產(chǎn)升值是否需要交納企業(yè)所得稅或個(gè)人所得稅問(wèn)題。按照一般理解，上述合并并沒(méi)有發(fā)生股東轉(zhuǎn)移或處分股權(quán)，進(jìn)而取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得。因此，尚不需要繳納所得稅。
1.8. 分立后公司的注冊(cè)資本額
1.8.1. 由分立前公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照有關(guān)外商投資企業(yè)法律、法規(guī)和登記機(jī)關(guān)的有關(guān)規(guī)定確定，但分立后各公司的注冊(cè)資本額之和應(yīng)為分立前公司的注冊(cè)資本額。
1.8.2. 各方投資者在分立后的公司中的股權(quán)比例，由投資者在分立后的公司合同、章程中確定，但外國(guó)投資者的股權(quán)比例不得低于分立后公司注冊(cè)資本的百分之二十五。
解析： 根據(jù)目前外商投資審批的有關(guān)規(guī)定，不再要求外商出資比例必須達(dá)到25%。如果沒(méi)有達(dá)到上述比例，則被投資的目標(biāo)公司無(wú)法享受有關(guān)稅收及海關(guān)優(yōu)惠政策，但這屬于企業(yè)投資覺(jué)得問(wèn)題。因此，個(gè)人認(rèn)為上述25%的規(guī)定已無(wú)必要，更不能因此影響有關(guān)合并分立項(xiàng)目的辦理。
1.9. 公司投資者因公司合并或分立而簽署的修改后的公司合同、章程自審批機(jī)關(guān)變更或核發(fā)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)之日起生效。
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