[ 闞鳳軍 ]——(2010-8-7) / 已閱14759次
關(guān)于“外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定”的解讀與分析
闞鳳軍
目前，筆者在向客戶提供業(yè)務(wù)咨詢過程中，發(fā)現(xiàn)很多人對于外資轉(zhuǎn)內(nèi)資的流程、稅務(wù)方面的影響等并沒有比較清晰的認識。同時，也有一些客戶由于沒有很好掌握若干規(guī)定的內(nèi)容，與2006年10號文理解發(fā)生沖突，影響企業(yè)的內(nèi)部重組及資本運作。根據(jù)個人的業(yè)務(wù)經(jīng)驗及理解，對“外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定”（簡稱“若干規(guī)定”）進行初步解讀，供感興趣的人士參考。
1.若干規(guī)定的制定依據(jù)：《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》及其他有關(guān)法律、法規(guī)。
2.若干規(guī)定所調(diào)整的范圍及對象：指依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下統(tǒng)稱為企業(yè)）的投資者或其在企業(yè)的出資（包括提供合作條件）份額（以下稱為股權(quán)）發(fā)生變化（投資主體變化及投資比例的變化）。具體范圍如下：
2.1.企業(yè)投資者之間協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)
解析：企業(yè)股東之間股權(quán)的變更，包括出資比例的變化及出資主體的變更，這里需要注意的如果外國投資向境內(nèi)企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)并導(dǎo)致該企業(yè)的外商持股比例低于25%的情況下，可能存在補繳稅款的風(fēng)險。
2.2.企業(yè)投資者經(jīng)其他各方投資者同意向其關(guān)聯(lián)企業(yè)或其他受讓人轉(zhuǎn)讓股權(quán)
解析：企業(yè)股東向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓，仍然需要注意如果外國投資向境內(nèi)企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)并導(dǎo)致該企業(yè)的外商持股比例低于25%的情況下，可能存在補繳稅款的風(fēng)險此種調(diào)整仍然需要考慮補繳稅款的風(fēng)險。
2.3.企業(yè)投資者協(xié)議調(diào)整企業(yè)注冊資本導(dǎo)致變更各方投資者股權(quán)
解析：主要指企業(yè)增加注冊資本導(dǎo)致出資各方股權(quán)比例的變化，比如企業(yè)增發(fā)資本，某些股東放棄購買權(quán)等導(dǎo)致投資者股權(quán)比例調(diào)整等。需要關(guān)注的問題，如果外方放棄認股權(quán)導(dǎo)致其出資比例低于25%，是否存在補繳稅款的風(fēng)險，個人認為應(yīng)該不需要補繳稅款。
2.4.企業(yè)投資者經(jīng)其他各方投資者同意將其股權(quán)質(zhì)押給債權(quán)人，質(zhì)權(quán)人或受益人依照法律規(guī)定和合同約定取得該投資者股權(quán)
解析：股權(quán)質(zhì)押權(quán)變現(xiàn)導(dǎo)致第三人成為企業(yè)股東，如果該第三人是國內(nèi)企業(yè)，仍然需要關(guān)注因外商出資比例的變化可能產(chǎn)生的稅務(wù)的風(fēng)險。
2.5.企業(yè)投資者破產(chǎn)、解散、被撤銷、被吊銷或死亡，其繼承人、債權(quán)人或其他受益人依法取得該投資者股權(quán)
2.6.企業(yè)投資者合并或者分立，其合并或分立后的承繼者依法承繼原投資者股權(quán)
解析：需要關(guān)注的問題是如果合并或分立，合并分立前的稅務(wù)上優(yōu)惠政策如何銜接及承繼，可以參考國家稅務(wù)總局關(guān)于此問題的規(guī)定。
2.7.企業(yè)投資者不履行企業(yè)合同、章程規(guī)定的出資義務(wù)，經(jīng)原審批機關(guān)批準(zhǔn)，更換投資者或變更股權(quán)。
3.企業(yè)股權(quán)變更的要求與限制
3.1.企業(yè)投資者股權(quán)變更必須經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)和登記機關(guān)變更登記。未經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)的股權(quán)變更無效。
3.2.企業(yè)投資者股權(quán)變更必須符合中國法律、法規(guī)對投資者資格的規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策要求。
3.2.1.依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，不允許外商獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，股權(quán)變更不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)；因股權(quán)變更而使用企業(yè)變成外資企業(yè)的，還必須符合《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》（以下簡稱《外資細則》）所規(guī)定的設(shè)立外資企業(yè)的條件。
3.2.2.需由國有資產(chǎn)占控股或主導(dǎo)地位的產(chǎn)業(yè)，股權(quán)變更不得導(dǎo)致外國投資者或非中國國有企業(yè)占控股或主導(dǎo)地位。
3.2.3.除非外方投資者向中國投資者轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)，企業(yè)投資者股權(quán)變更不得導(dǎo)致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的２５％。
解析：這一條規(guī)定似乎過去嚴格，亦無此必要。股權(quán)變更外方持股比例低于企業(yè)注冊資本25%的法律后果應(yīng)該由轉(zhuǎn)讓方、受讓方及目標(biāo)企業(yè)之間考慮并通過合同條款進行處理。
3.3.股權(quán)變更的審批機關(guān)
3.3.1.企業(yè)投資者股權(quán)變更的審批機關(guān)為批準(zhǔn)設(shè)立該企業(yè)的審批機關(guān)，如果中外合資、合作企業(yè)中方投資者的股權(quán)變更而使企業(yè)變成外資企業(yè)，且該企業(yè)從事《外資細則》第五條所規(guī)定的限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，則該企業(yè)中方投資者的股權(quán)變更必須經(jīng)中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《以下簡稱外經(jīng)貿(mào)部》批準(zhǔn)。
3.3.2.企業(yè)因增加注冊資本而使投資者股權(quán)發(fā)生變化并且導(dǎo)致其投資總額已超過原審批機關(guān)的審批權(quán)限的，則企業(yè)投資者的股權(quán)變更應(yīng)按照審批權(quán)限和有關(guān)規(guī)定報上級審批機關(guān)審批。
3.3.3.企業(yè)投資者股權(quán)變更的登記機關(guān)為原登記機關(guān)，經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn)的股權(quán)變更，由國家工商行政管理局或其委托的原登記機關(guān)辦理變更登記。
解析：根據(jù)商務(wù)部2010（209）號文對外商投資審批權(quán)限進一步下放，具體操作過程中可以關(guān)注如下幾點變化：
A、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元（以下簡稱限額）以下的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項，由省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團、副省級城市商務(wù)主管部門及國家級經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（以下簡稱地方審批機關(guān)）負責(zé)審批和管理：
B 、單次增資額在限額以下的增資事項由地方審批機關(guān)負責(zé)審批和管理；
C、限額以上鼓勵類且不需要國家綜合平衡的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項，由地方審批機關(guān)負責(zé)審批和管理。
D、注冊資本3億美元以下外商投資性公司和資本總額3億美元以下外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)的設(shè)立及其變更事項，由地方審批機關(guān)負責(zé)審批和管理。
3.3.4.以國有資產(chǎn)投資的中方投資者股權(quán)變更時，必須經(jīng)有關(guān)國有資產(chǎn)評估機構(gòu)對需變更的股權(quán)進行價值評估，并經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門確認。經(jīng)確認的評估結(jié)果應(yīng)作為變更股權(quán)的作價依據(jù)。
4.股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和修改企業(yè)原合同、章程協(xié)議自核發(fā)變更外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書之日起生效。協(xié)議生效后，企業(yè)投資者按照修改后的企業(yè)合同、章程規(guī)定享有有關(guān)權(quán)利并承擔(dān)有關(guān)義務(wù)。
解析：本條進一步明確股權(quán)變更協(xié)議及章程生效條件的限定，即必須經(jīng)過審批機構(gòu)的批準(zhǔn)。不過這一規(guī)定很可能被最高院的相關(guān)司法解釋修正，即即使沒有經(jīng)過審批也不能認定為無效。
5.除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，外商投資股份有限公司非上市股份的轉(zhuǎn)讓，參照本規(guī)定執(zhí)行。
解析：外商投資股份公司非上市股份也參照本規(guī)定，在操作該類公司股權(quán)變更或重組過程中，需要結(jié)合外經(jīng)貿(mào)部關(guān)于設(shè)立外商投資企業(yè)規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容。
闞鳳軍 四川大學(xué)法學(xué)學(xué)士 中山大學(xué)民商法碩士 廣州安華理達律師事務(wù)所
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