[ 闞鳳軍 ]——(2010-7-19) / 已閱17796次
合伙企業(yè)成立及運(yùn)作指引
闞鳳軍
目前，企業(yè)及個(gè)人投資熱情高漲，希望通過(guò)對(duì)外投資、創(chuàng)業(yè)等獲得高額的資本回報(bào)。然而，筆者與相關(guān)企業(yè)及個(gè)人溝通過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)他們（特別是個(gè)人）對(duì)于合伙企業(yè)的成立及運(yùn)作缺乏必要的了解，不清晰合伙企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)、不重視合伙協(xié)議條款等情況，并承擔(dān)較大經(jīng)濟(jì)損失的情形。本文以合伙企業(yè)法的有關(guān)條款作為切入點(diǎn)，并就重點(diǎn)條款進(jìn)行法律剖析與提示，試圖讓有通過(guò)合伙企業(yè)形式投資的企業(yè)及個(gè)人掌握合伙企業(yè)的基本特點(diǎn)、運(yùn)作的基本流程等，供參考。
1. 合伙企業(yè)的基本概念與澄清
1.1. 合伙企業(yè)是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。
1.2. 普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。（這需要考慮成立合伙企業(yè)的自然人必須高度重視：一方面，需要考慮合伙人之間關(guān)系緊密程度、另一方面考慮對(duì)于合伙企業(yè)的控制程度，最終的目的是要評(píng)估在預(yù)期獲得收益與所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任的匹配度。）
1.3. 有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限合伙方式可以將有限合伙人的法律風(fēng)險(xiǎn)控制在其出資額范圍內(nèi)，但該有限合伙人不能參與執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。（這一特點(diǎn)是否適合自然人的實(shí)際情況及業(yè)務(wù)運(yùn)作要求等，需要結(jié)合整體情況進(jìn)行考慮決策。）
1.4. 合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致、以書面形式訂立。（自然人在設(shè)立合伙企業(yè)之前，需要了解合伙企業(yè)的特點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)控制點(diǎn)等因素，并高度重視合伙協(xié)議的內(nèi)容。事實(shí)上，該合伙協(xié)議相當(dāng)于合伙人之間的行為守則及合伙企業(yè)的章程。未來(lái)各合伙人之間權(quán)利義務(wù)等據(jù)此決定。 ）
1.5. 除需要特批項(xiàng)目外，企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起二十日內(nèi)，作出是否登記的決定。予以登記的，發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照；不予登記的，應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù)，并說(shuō)明理由。 （也就是說(shuō)，合伙企業(yè)成立所需要的法律文件比較簡(jiǎn)單（申請(qǐng)書、合伙協(xié)議書、合伙人身份證明）、審批流程比較短等。）
2. 普通合伙企業(yè)
2.1. 設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
2.1.1.有二個(gè)以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力；
2.1.2.有書面合伙協(xié)議；
2.1.3.有合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資；
2.1.4.有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；
2.1.5.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
2.2. 合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。（鑒于目前公司法規(guī)定的出資形式中明確要求出資的標(biāo)的可以通過(guò)貨幣估價(jià)并能夠轉(zhuǎn)讓，因此，勞務(wù)不能成為公司的出資方式。而合伙企業(yè)法則規(guī)定勞務(wù)可以出資，這對(duì)于具有某些特殊技能又只能以勞務(wù)形式出資的自然人很有意義，但何種形式的勞務(wù)可以進(jìn)行出資等需要結(jié)合自然人勞務(wù)出資的形式進(jìn)行分析判斷。 ）
2.3. 合伙人以實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，需要評(píng)估作價(jià)的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估。（ 也就說(shuō)，合伙人的出資是可以協(xié)商的方式確定合伙人以非貨幣出資方式的最終價(jià)值，而無(wú)需第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估。）
2.4. 合伙人以勞務(wù)出資的，其評(píng)估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明。（ 勞務(wù)出資的評(píng)估方法是由全體合伙人商定，如果合伙人對(duì)于該勞務(wù)出資比較重視，比如他們對(duì)勞務(wù)的形式、要求、限制等，都將直接影響到勞務(wù)出資人的未來(lái)利益。如要求該出資人在合伙企業(yè)合作年限、技能要求、專業(yè)知識(shí)更新等要求。）
2.5. 以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理。（ 很多情況下，合伙人對(duì)于其他合伙人以非貨幣資產(chǎn)出資比較了解，比如技術(shù)出資等。因此，大家比較容易忽略出資資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，這一忽略非常容易導(dǎo)致日后各方的爭(zhēng)議，其他合伙人可能主張你未移交技術(shù)，沒有實(shí)際出資，進(jìn)而無(wú)權(quán)要求分配利潤(rùn)等。）
2.6. 合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：
2.6.1.合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的地點(diǎn)；
2.6.2.合伙目的和合伙經(jīng)營(yíng)范圍；
2.6.3.合伙人的姓名或者名稱、住所；
2.6.4.合伙人的出資方式、數(shù)額和繳付期限；
2.6.5.利潤(rùn)分配、虧損分擔(dān)方式；
2.6.6.合伙事務(wù)的執(zhí)行；
2.6.7.入伙與退伙；
2.6.8.爭(zhēng)議解決辦法；
2.6.9.合伙企業(yè)的解散與清算；
2.6.10.違約責(zé)任。
2.7. 修改或者補(bǔ)充合伙協(xié)議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。 合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的事項(xiàng)，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。 （基于上述內(nèi)容，合伙人需要仿照公司法中股東會(huì)及董事會(huì)的運(yùn)作等，就合伙企業(yè)的重大事項(xiàng)進(jìn)行決議，如某些事項(xiàng)需要全體合伙人一致同意；某些事項(xiàng)需要全體合伙人三分之二以上通過(guò)；其他事項(xiàng)需要全體合伙人某一比例通過(guò)等，減少未來(lái)運(yùn)作的摩擦與風(fēng)險(xiǎn)。）
2.8. 合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無(wú)效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 （鑒于合伙是較公司更為強(qiáng)調(diào)人和性質(zhì)的實(shí)體，因此，任何一合伙人應(yīng)將其財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的事實(shí)告知并爭(zhēng)得其他合伙人同意。當(dāng)然，任何希望通過(guò)受讓該份額的其他人也需要其他合伙人一致同意。）
3. 合伙事務(wù)執(zhí)行
3.1. 合伙人對(duì)執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。 按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人對(duì)外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)。（自然人之間合伙，為最大限度控制風(fēng)險(xiǎn)，減少各個(gè)合伙人各自為政，可以考慮委托一個(gè)人對(duì)外代表合伙企業(yè)，同時(shí)制定內(nèi)部管理規(guī)程，規(guī)范代表人的行為。）
3.2. 由一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的，執(zhí)行事務(wù)合伙人應(yīng)當(dāng)定期向其他合伙人報(bào)告事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)狀況，其執(zhí)行合伙事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸合伙企業(yè)，所產(chǎn)生的費(fèi)用和虧損由合伙企業(yè)承擔(dān)。合伙人為了解合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況，有權(quán)查閱合伙企業(yè)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料。（多個(gè)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)容易造成合伙企業(yè)內(nèi)部管理混亂，產(chǎn)生紛爭(zhēng)，特別是關(guān)于執(zhí)行合伙企業(yè)費(fèi)用的認(rèn)定等方面�？梢钥紤]由一人執(zhí)行，其他人可以監(jiān)督配合的模式。另外，合伙人可以查閱合伙企業(yè)的會(huì)計(jì)賬簿等資料，但問(wèn)題是很多合伙企業(yè)內(nèi)部并沒有建立會(huì)計(jì)制度，財(cái)務(wù)管理很不規(guī)范。建議考慮通過(guò)外部機(jī)構(gòu)提供會(huì)計(jì)服務(wù)或內(nèi)部有比較專業(yè)的會(huì)計(jì)人員進(jìn)行帳務(wù)管理）
3.3. 合伙人分別執(zhí)行合伙事務(wù)的，執(zhí)行事務(wù)合伙人可以對(duì)其他合伙人執(zhí)行的事務(wù)提出異議。提出異議時(shí)，應(yīng)當(dāng)暫停該項(xiàng)事務(wù)的執(zhí)行。如果發(fā)生爭(zhēng)議，依照合伙法第三十條規(guī)定作出決定。 （這一規(guī)定，也進(jìn)一步說(shuō)明合伙人分別執(zhí)行合伙事務(wù)的弊端，容易造成合伙決策正義、延緩決策進(jìn)程，喪失潛在的商業(yè)機(jī)會(huì)等）
受委托執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務(wù)的，其他合伙人可以決定撤銷該委托。 （盡管可以撤銷，但已經(jīng)與該合伙人達(dá)成交易行為的善意第三人不受撤銷行為的影響，原交易行為繼續(xù)有效并需要執(zhí)行。）
3.4. 合伙人對(duì)合伙企業(yè)有關(guān)事項(xiàng)作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實(shí)行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過(guò)半數(shù)通過(guò)的表決辦法。本法對(duì)合伙企業(yè)的表決辦法另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 （合伙表決權(quán)不僅牽涉到合伙決策，也影響到不同合伙人的權(quán)力。因此，最好能夠盡可能詳細(xì)列明各決策事項(xiàng)及通過(guò)該事項(xiàng)的表決權(quán)等，減少爭(zhēng)議發(fā)生幾率。）
3.5. 除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意：
（一）改變合伙企業(yè)的名稱；
�。ǘ└淖兒匣锲髽I(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍、主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的地點(diǎn)；
�。ㄈ┨幏趾匣锲髽I(yè)的不動(dòng)產(chǎn)；
�。ㄋ模┺D(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利；
�。ㄎ澹┮院匣锲髽I(yè)名義為他人提供擔(dān)保；
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